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上海律協(xié)調(diào)查：揭秘外國(guó)律師事務(wù)所違法執(zhí)業(yè)

    日期：2006-06-07     作者：田享華    閱讀：8,117次

    在中國(guó)迅速拓展市場(chǎng)的外國(guó)律師事務(wù)所，很多業(yè)務(wù)是在違反中國(guó)有關(guān)法律的情況下進(jìn)行的，不僅侵害了中國(guó)司法的權(quán)威性，還偷逃了大量稅款。有業(yè)內(nèi)人士建議，一味關(guān)閉法律服務(wù)市場(chǎng)是不合理的，而應(yīng)采取積極合作的態(tài)度

本報(bào)記者田享華發(fā)自上海
“外國(guó)律師事務(wù)所（下稱(chēng)“外國(guó)律所”）在中國(guó)違法執(zhí)業(yè)幾乎是有恃無(wú)恐?！?月23日下午，上海市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海小耘律師事務(wù)所主任王小耘對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》表示。
上海律協(xié)一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：根據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及司法部的相關(guān)規(guī)定，外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)不得從事與中國(guó)法律相關(guān)的事務(wù)，但是大量外國(guó)律所駐滬代表處都嚴(yán)重違反了規(guī)定，長(zhǎng)期非法從事中國(guó)法律事務(wù)。

上海律協(xié)調(diào)查外國(guó)律所
王小耘另一身份是上海律協(xié)外事委員會(huì)主任，為貫徹執(zhí)行司法部《關(guān)于對(duì)境外律師事務(wù)所駐華（內(nèi)地）代表處執(zhí)業(yè)活動(dòng)開(kāi)展調(diào)研的通知》精神，他在上海律協(xié)理事會(huì)的統(tǒng)一安排下，自去年12月開(kāi)始，就外國(guó)律所代表處執(zhí)業(yè)情況進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估和分析，并形成《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違規(guī)從事法律服務(wù)活動(dòng)的報(bào)告》（下稱(chēng)“報(bào)告”）。
“這里要澄清一個(gè)誤區(qū)，我國(guó)在WTO協(xié)議中只是承諾外國(guó)律所在中國(guó)可以開(kāi)辦事處，但是中國(guó)從來(lái)沒(méi)有承諾過(guò)要開(kāi)放中國(guó)的法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)，想在中國(guó)從事法律業(yè)務(wù)，必須有中國(guó)律師執(zhí)照，而外國(guó)律所和外國(guó)律師根本就沒(méi)有這樣的執(zhí)照，自然被禁止從事這類(lèi)業(yè)務(wù)?！蓖跣≡疟硎尽?br /> “外國(guó)律所進(jìn)入中國(guó)不是洪水猛獸，中國(guó)律所和外國(guó)律所其實(shí)并不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)，主要是合作。它們理論上就像兩條平行線，并無(wú)交叉，但實(shí)際有所不同，主要是外國(guó)律所違規(guī)從事一些中國(guó)律所從事的業(yè)務(wù)?！鄙虾Ｊ新蓞f(xié)會(huì)長(zhǎng)、國(guó)浩律師集團(tuán)事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人呂紅兵對(duì)記者說(shuō)。
據(jù)介紹，上海律協(xié)的報(bào)告已經(jīng)遞交上海市司法局，并且由司法局呈遞司法部。上海市司法局的相關(guān)人員也對(duì)此表示，在滬外國(guó)律師事務(wù)所代表處違法、違規(guī)的現(xiàn)象已經(jīng)引起市司法局的高度重視，目前正在依照現(xiàn)行的法律法規(guī)和WTO協(xié)議，并參照國(guó)際通行的慣例對(duì)此作進(jìn)一步的調(diào)查，一旦調(diào)查完畢將會(huì)進(jìn)行通報(bào)。司法行政部門(mén)也會(huì)根據(jù)有關(guān)境外律師事務(wù)所違規(guī)執(zhí)業(yè)的具體事件的投訴舉報(bào)情況，采取相應(yīng)措施。
6月1日，記者致電司法部律師公證工作指導(dǎo)司，一位工作人員告訴記者，該司已經(jīng)收到這份調(diào)研報(bào)告，正在研究當(dāng)中，現(xiàn)在還沒(méi)有明確的結(jié)論。而對(duì)于上海律協(xié)報(bào)告所稱(chēng)的內(nèi)容，該工作人員表示與司法部的態(tài)度“沒(méi)有關(guān)系”。司法部一旦作出結(jié)論，會(huì)及時(shí)地對(duì)外公布意見(jiàn)。

挖角風(fēng)波
“報(bào)告雖然沒(méi)有點(diǎn)名，也沒(méi)有羅列具體的案例，但特別之處是列舉了外國(guó)律所的8種違規(guī)操作形式，這是前所未有的?！眳渭t兵介紹。
首先，外國(guó)律所憑借其資金優(yōu)勢(shì)，不斷從中國(guó)律師事務(wù)所挖走人才，使之成為代表處的“輔助人員”，并從事法律服務(wù)。按規(guī)定，只有在境外已執(zhí)業(yè)滿(mǎn)兩年的境外律師代表才能提供與該國(guó)有關(guān)的法律服務(wù)，上述“輔助人員”并不符合條件（有執(zhí)照的中國(guó)律師進(jìn)入外國(guó)律所之后，也要將律師證件暫時(shí)收歸司法局掌管，所以進(jìn)去之后也不是律師）。
“我們一些客戶(hù)資源和特別的調(diào)查模式（如盡職調(diào)查）也被帶走了。問(wèn)題不在于他們挖人，而在于他們根本就沒(méi)有資格從事這樣的業(yè)務(wù)，但是他們就這樣做了。”段和段律師事務(wù)所合伙人高俊表示。
其次，外國(guó)律所已經(jīng)大量地公開(kāi)地進(jìn)行明顯屬于中國(guó)法律服務(wù)的非訴訟業(yè)務(wù)，包括適用中國(guó)法律的合同文本的起草、解釋?zhuān)煌ㄟ^(guò)書(shū)面、電子郵件、口頭等方式提供中國(guó)法律的解釋、意見(jiàn)和咨詢(xún)；直接參加適用中國(guó)法律的相關(guān)投資、兼并等項(xiàng)目的談判。
“我們常常在談判桌上碰到他們，實(shí)際上談判的內(nèi)容幾乎都是涉及中國(guó)法律的內(nèi)容。”王小耘說(shuō)。不僅如此，在談判之前，外國(guó)律所直接向當(dāng)事人提供中國(guó)境內(nèi)的項(xiàng)目調(diào)查、目標(biāo)公司調(diào)查等服務(wù)，即法律界通稱(chēng)的“盡職調(diào)查”或“審慎調(diào)查”。
此外，更為嚴(yán)重的是，外國(guó)律所還間接從事著中國(guó)境內(nèi)的訴訟和仲裁業(yè)務(wù)，有的還實(shí)際控制訴訟的整個(gè)業(yè)務(wù)流程，如調(diào)查、取證、提供法律意見(jiàn)等，僅僅是在出庭的環(huán)節(jié)上不得不使用中國(guó)律師。
事實(shí)上，早在2005年9月28日,北京市司法局就曾對(duì)原美國(guó)高特兄弟律師事務(wù)所（曾為進(jìn)入中國(guó)的第一家外國(guó)律所，2005年11月宣布解散）北京代表處進(jìn)行處罰，原因是其輔助人員以代理人身份參加仲裁審理，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。
北京市司法局在一份通報(bào)中也承認(rèn)：“外國(guó)律所駐京代表機(jī)構(gòu)和人員非法執(zhí)業(yè)的情況，特別是代表處非法從事中國(guó)法律事務(wù)的現(xiàn)象比較突出。”
外國(guó)律所還有如下違規(guī)行為：代表委托人向中國(guó)政府機(jī)關(guān)辦理登記、變更、申請(qǐng)、備案手續(xù)以及其他手續(xù)；大量進(jìn)行違反法律規(guī)定的誤導(dǎo)性宣傳，其核心是外國(guó)律所可以從事中國(guó)法律服務(wù)，甚至自詡是某項(xiàng)中國(guó)法律的專(zhuān)家，這些見(jiàn)諸眾多媒體、網(wǎng)絡(luò)和各種會(huì)議資料。

逃稅和“傀儡”律所
外國(guó)律所還普遍存在逃稅現(xiàn)象。
高俊律師表示，外國(guó)律所在華服務(wù)的大量收入來(lái)源于跨國(guó)公司，并借此之便將大量收入截流境外，業(yè)務(wù)在境內(nèi)，結(jié)算卻在總部，從而逃避中國(guó)的稅收和外匯管制。
“外國(guó)律所在境內(nèi)代表處每年就交5萬(wàn)元的管理費(fèi)，我們內(nèi)地律所每年按照35％的稅率來(lái)繳納企業(yè)所得稅，做一樣的業(yè)務(wù)，卻付出不一樣的稅收成本。我們很樂(lè)意與外國(guó)律所競(jìng)爭(zhēng)，但是我們反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”高俊說(shuō)。
呂紅兵也承認(rèn)：“據(jù)2004年統(tǒng)計(jì)，84家駐滬境外律所當(dāng)年業(yè)務(wù)收入約人民幣6.73億元，許多代表處實(shí)際所開(kāi)賬單金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在內(nèi)地報(bào)稅的收入額，逃稅情況非常嚴(yán)重?！?br /> 近年來(lái)，境外資本已開(kāi)始嘗試組建一個(gè)“傀儡”律師事務(wù)所，“雖然里面的律師事務(wù)所主任是中國(guó)的，律師也是中國(guó)的，但是資本是外方控制，他們出錢(qián)招聘人員，租賃辦公場(chǎng)所，購(gòu)買(mǎi)辦公設(shè)備?！蓖跣≡沤榻B。
“傀儡”律所與外國(guó)律所以一種背靠背方式，私下達(dá)成聯(lián)營(yíng)、合并和收購(gòu)等秘密協(xié)議，甚至約定以外國(guó)人的名字命名中國(guó)律師事務(wù)所，從而使外國(guó)實(shí)體僅憑其出資行為即可實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)內(nèi)律所的絕對(duì)或相對(duì)控制權(quán)，再非法提供法律服務(wù)。“我們有充分的材料來(lái)證明這不止一二家?！蓖跣≡艔?qiáng)調(diào)。
上海某家主要經(jīng)營(yíng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的律所一位合伙人也向記者證實(shí)，他所在的律所就為外資操控，人員和辦公等費(fèi)用都是由外商出錢(qián)，當(dāng)然外商也占有了大筆利潤(rùn)。

外國(guó)律所：違規(guī)論調(diào)隔段時(shí)間來(lái)一次
去年，英國(guó)的西蒙斯律師事務(wù)所駐滬代表處召開(kāi)了一場(chǎng)慶祝其在上海設(shè)立十周年的酒會(huì)，其代表處首席代表王桂塤對(duì)記者高興地說(shuō)：“十年前，在滬的外國(guó)律所代表處不過(guò)五六家，現(xiàn)在已經(jīng)近百家了?！?br /> 該所駐上海的一位鐘律師對(duì)記者表示：“我們都是在遵守中國(guó)法律的前提下來(lái)開(kāi)展我們的業(yè)務(wù)，關(guān)于外國(guó)律所違規(guī)的論調(diào)，每一段時(shí)間都會(huì)來(lái)一次，我們?cè)缫巡唤橐?。”并稱(chēng)其業(yè)務(wù)和其他外國(guó)律所的業(yè)務(wù)一樣。
新加坡卡達(dá)及黃律師事務(wù)所駐上海代表處的首席代表?xiàng)盍π新蓭焺t說(shuō)：“我們所的業(yè)務(wù)一直非常謹(jǐn)慎，開(kāi)設(shè)辦事處也才三年，沒(méi)有律協(xié)所說(shuō)的那些違規(guī)業(yè)務(wù)?！?br /> 香港基本法研究中心主席、資深大律師胡漢清最近在上海律協(xié)的一次會(huì)議上，就指出某些外資律所用擦邊球的方式，招聘內(nèi)地的律師到其辦事處，制作出法律意見(jiàn)書(shū)提供給客戶(hù)，同時(shí)又注明“根據(jù)中國(guó)法律的規(guī)定，我們是外資所，沒(méi)有資格出具這樣的意見(jiàn)，所以我們對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任，假如你們需要一個(gè)內(nèi)地律所的文件，我們會(huì)請(qǐng)我們的合作伙伴提供，再收費(fèi)”。
一位外國(guó)律所律師向記者證實(shí)了他們的很多文件中會(huì)有上述注明，他認(rèn)為這并沒(méi)有什么不妥。
“以前我曾說(shuō)外國(guó)律所在華辦事處大部分的業(yè)務(wù)與中國(guó)法律沾邊，現(xiàn)在我仍然很負(fù)責(zé)任地講，它們50％以上的業(yè)務(wù)和中國(guó)法律有關(guān)聯(lián)。這一點(diǎn)，連我在外資律所做合伙人的朋友都不得不承認(rèn)。”王小耘說(shuō)。

妨害司法主權(quán)？
“外國(guó)律所介入中國(guó)法律事務(wù)不僅妨害了司法主權(quán)，且對(duì)原本還不太規(guī)范的法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)，又增加了新的混亂因素，現(xiàn)在已經(jīng)到了不得不整肅的地步?！蓖跣≡耪f(shuō)。
由于外國(guó)律所里提供中國(guó)法律服務(wù)不需要執(zhí)照，在服務(wù)質(zhì)量發(fā)生問(wèn)題時(shí)，對(duì)客戶(hù)而言，就存在很大風(fēng)險(xiǎn)，可能造成企業(yè)的巨大損失。
“律所的業(yè)務(wù)主要靠行業(yè)自律，由于外國(guó)律所代表處也不是律協(xié)會(huì)員，律協(xié)有心管卻無(wú)權(quán)管。于是，外國(guó)律所就處于監(jiān)管真空狀態(tài)，它們違規(guī)的狀態(tài)就逐步蔓延開(kāi)來(lái)?！眳渭t兵表示。
此外，王小耘還認(rèn)為外國(guó)律所的違規(guī)是挑戰(zhàn)司法行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。
雖然外國(guó)律所違規(guī)愈演愈烈，但是上海某律所一位合伙人也表示了不同意見(jiàn)：“彩電冰箱這一家電業(yè)市場(chǎng)的開(kāi)放，結(jié)果我們做得很好，而汽車(chē)制造業(yè)市場(chǎng)保護(hù)得很好，但是結(jié)果是我們發(fā)展得很不好。法律服務(wù)業(yè)為什么就不能開(kāi)放，只要不直接做訴訟就沒(méi)什么問(wèn)題?！?br /> 這位律師還認(rèn)為，外國(guó)律所打“擦邊球”，有些業(yè)務(wù)，內(nèi)地律所還沒(méi)有拓展，他們就已經(jīng)在先做，反而開(kāi)辟了市場(chǎng)空間。
楊力行律師也介紹說(shuō)，新加坡原來(lái)也曾經(jīng)發(fā)生過(guò)外國(guó)律所通過(guò)秘密協(xié)議控制新加坡律所，從事新加坡法律業(yè)務(wù)，但是后來(lái)新加坡法律修訂，允許外國(guó)律所與新加坡律所合資辦所，就解決了這個(gè)問(wèn)題，他認(rèn)為，中國(guó)也可以走這條道路。

相關(guān)報(bào)道

“在中國(guó)，最好的律師一定是本土律師”

2005年底，上海律協(xié)在其東方律師網(wǎng)上發(fā)布過(guò)第一號(hào)“法律服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提示”公告，一是指出外國(guó)律所介入中國(guó)法律事務(wù)是違法的，二是提醒中國(guó)企業(yè)外國(guó)律所提供的服務(wù)沒(méi)有法律保障，應(yīng)被視為違法和無(wú)效的。
“有很多企業(yè)就是相信外國(guó)律所，不相信中國(guó)律所，他們寧愿按照每小時(shí)600美元或者更高的價(jià)格給外國(guó)律所付費(fèi)，卻不愿意按每小時(shí)300美元付給內(nèi)地律所?！眳渭t兵說(shuō)到這，無(wú)奈地?fù)u搖頭，“重要的還不是錢(qián)，而是客戶(hù)接受了這樣的服務(wù)在法律上是沒(méi)有效力的，如果發(fā)生糾紛是得不到法律保障的?！?br /> “有不少大的跨國(guó)企業(yè)，喜歡并習(xí)慣于聘請(qǐng)總部所在地的律所，所以，哪怕知道有些律所在內(nèi)地沒(méi)有資格，也愿意向其購(gòu)買(mǎi)中國(guó)法律服務(wù)?！蓖跣≡沤忉屨f(shuō)，“但各國(guó)的情況又不盡相同。比如新加坡允許外國(guó)律所與本國(guó)律所合資，里面有外國(guó)律師也有本國(guó)律師，這樣他們就可以提供新加坡的法律服務(wù)。但是中國(guó)不允許中外合資辦律所，因此，外國(guó)律所根本不可能合法地從事中國(guó)法律事務(wù)。”
對(duì)于遏制外國(guó)律所，王小耘表示，上海律協(xié)還收到過(guò)采用集團(tuán)訴訟的建議，即由律協(xié)出面或者幾家律所聯(lián)合起來(lái)，狀告外國(guó)律所不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
“僅就中國(guó)法律服務(wù)這一塊，中國(guó)律師的整體實(shí)力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)外國(guó)律所。在中國(guó)，最好的律師一定是中國(guó)本土的律師?！眳渭t兵強(qiáng)調(diào)，“這次上海律協(xié)的出擊不是打一場(chǎng)戰(zhàn)役，而是凈化市場(chǎng)行為。外國(guó)律所當(dāng)然應(yīng)該有一個(gè)合法的生存空間。”