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法官律師頭腦風(fēng)暴共同探討“《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中的主要問題”

    日期：2016-05-23     作者：業(yè)務(wù)部    閱讀：9,758次

    5月12日，市一中院與市律協(xié)合作舉辦主題為“《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中的主要問題”的法律沙龍活動(dòng)，這也是兩家單位繼去年成功合作之后的再度攜手。十余位來自市一中院及部分基層法院的業(yè)務(wù)庭法官暫時(shí)放下法槌，走出審判庭，來到市律協(xié)第一會(huì)議室，與市律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)的30多名專業(yè)律師展開了一場學(xué)術(shù)上的對(duì)話。
    市一中院副院長劉力、市律協(xié)會(huì)長俞衛(wèi)鋒出席。市一中院王劍平法官、市律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任陸敬波分別擔(dān)任兩個(gè)具體議題的主持人。

    正如沙龍伊始，總主持人郭文龍法官所說，市一中院與市律協(xié)的法律沙龍已經(jīng)成為兩家單位合作機(jī)制的一部分，還將可能成為兩家單位未來合作的傳統(tǒng)項(xiàng)目。采用法律沙龍這一形式，旨在通過營造輕松活潑的討論氛圍，讓法官與律師平等地探討問題，通過頭腦風(fēng)暴，形成一些有價(jià)值的觀點(diǎn)，以供未來立法完善作參考。律師深知當(dāng)事人的切膚問題，法官專注中立的判斷和裁量。雙方互相取長補(bǔ)短，跳出個(gè)案中法律適用的剛性切割，關(guān)注法律本身的完善和發(fā)展，才是法律共同體發(fā)展的應(yīng)有之義。
議題一、勞動(dòng)合同履行、變更、終止、解除中的主要問題：剛vs柔，嚴(yán)vs寬，僵vs活——
    有與會(huì)者提到，目前國家部委領(lǐng)導(dǎo)的公開講話中指出，《勞動(dòng)合同法》存在導(dǎo)致企業(yè)用工不靈活的問題，實(shí)務(wù)中則集中體現(xiàn)在勞動(dòng)合同履行、變更、終止、解除四個(gè)方面。履行方面，對(duì)于未休福利年休假是否應(yīng)支付額外工資報(bào)酬的問題，在用人單位未規(guī)定或約定未休福利年休假須補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢笥萌藛挝辉僦Ц额~外工資報(bào)酬將減弱其為勞動(dòng)者提供福利休假的激勵(lì)，最終有損勞動(dòng)者。變更方面，由于變更要求勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，可能與企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)產(chǎn)生沖突，此時(shí)應(yīng)首先審查雙方的約定，如對(duì)企業(yè)單方調(diào)崗約定明確則從約定，如雙方約定不明，則視為沒有約定，應(yīng)審查調(diào)崗的合理性。調(diào)崗合理性需綜合各方面因素考慮，其中包括被調(diào)崗勞動(dòng)者的狀況，如勞動(dòng)者已結(jié)婚、生子，再大范圍調(diào)動(dòng)工作地點(diǎn)，則合理性可能存在瑕疵。解除終止方面，在用人單位以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”單方解除時(shí)，存在規(guī)章制度未經(jīng)民主程序，規(guī)章制度未具體到違紀(jì)行為，“嚴(yán)重”違紀(jì)的標(biāo)準(zhǔn)與誠實(shí)信用原則的適用，以及解除未通知工會(huì)四個(gè)問題上。
    對(duì)勞動(dòng)合同履行、變更、終止、解除的討論可以概括為六個(gè)字：首先是“剛”與“柔”，《勞動(dòng)合同法》“未簽勞動(dòng)合同雙倍工資”以及勞動(dòng)者即時(shí)辭職的規(guī)定較于剛性，上海市高級(jí)人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》（“73號(hào)文”）均作出了柔性規(guī)定，可以作為修法參考；其次是“嚴(yán)”與“寬”，《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位設(shè)置了嚴(yán)格的解雇條件，而勞動(dòng)者只需要提前三十日通知，而約定終止也被禁止；最后是“僵”與“活”，“73號(hào)文”第三條及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條對(duì)協(xié)商變更進(jìn)行了靈活性的規(guī)定，可以作為修法的思路，合同履行系動(dòng)態(tài)過程，應(yīng)強(qiáng)調(diào)持續(xù)性，不宜僵化處理。
    有律師談到，和諧社會(huì)下，國企的“鐵飯碗”最終演化為《勞動(dòng)合同法》的僵硬與固定，而僵硬的立法必然造成適用時(shí)的尺度把握問題。合同履行方面，對(duì)于試用期遇勞動(dòng)者病假，用人單位能否延長試用期這一問題，存在不同的理解；合同變更方面，對(duì)于單位約定有權(quán)合理調(diào)崗也存在不同的看法，有觀點(diǎn)認(rèn)為此約定涉嫌“免除用人單位義務(wù)、排除勞動(dòng)者權(quán)利”；合同解除終止方面，在勞動(dòng)紀(jì)律、醫(yī)療補(bǔ)助金等方面，勞動(dòng)立法本身存在前后沖突，而司法上，對(duì)用人單位規(guī)章制度的審查尺度存在不一，在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，用人單位對(duì)于員工工作時(shí)間外行為的行為的管理界限也存在模糊。此外，沙龍專門談到了勞動(dòng)法的分層保護(hù)問題，我國勞動(dòng)法未對(duì)個(gè)人和企業(yè)進(jìn)行區(qū)分，而實(shí)務(wù)中，高級(jí)管理人員等議價(jià)能力較強(qiáng)，在合同變更、解除上如與普通勞動(dòng)者適用同樣的條件，可能存在不公。同理，在規(guī)章制度的制定程序、未簽勞動(dòng)合同的法律責(zé)任等方面，小企業(yè)也應(yīng)獲得區(qū)別的對(duì)待。
    立法的滯后需要在司法、執(zhí)法中得到調(diào)試，法律不會(huì)立即修改，因此執(zhí)法、司法中更應(yīng)強(qiáng)調(diào)“柔”、“寬”、“活”。供給側(cè)改革背景下，更需要通過市場的手段來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系。
    議題二、競業(yè)限制法律制度實(shí)施中的問題：誠實(shí)信用原則下的商業(yè)秘密保護(hù)——
    大部分與會(huì)者認(rèn)為，競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)商業(yè)秘密、維護(hù)競爭秩序，進(jìn)而鼓勵(lì)技術(shù)進(jìn)步與創(chuàng)新。在此基礎(chǔ)上，雙方圍繞競業(yè)限制主體、履行、違約責(zé)任、取證、保全、執(zhí)行等方面展開了討論。
    有律師談到，競業(yè)限制義務(wù)主體方面，如果競爭限制制度的初衷在于保護(hù)商業(yè)秘密，那么在司法審查中不能僅審查是否簽訂保密協(xié)議，而應(yīng)聚焦于具體的個(gè)人能否接觸具體的商業(yè)秘密；履行方面，關(guān)于約定在職競業(yè)限制義務(wù)及責(zé)任，有些地方在裁審口徑中已經(jīng)放寬，司法實(shí)踐中是否支持存在爭論；違約責(zé)任方面，競業(yè)限制違約金與繼續(xù)履行能否同時(shí)適用仍存在爭議；取證方面，在此類案件中律師取證手段不足的前提下，能否借助法院的支持（如調(diào)查令），獲得相應(yīng)的證據(jù)；保全方面，相較于違約金和競業(yè)限制補(bǔ)償返還，原用人單位更加關(guān)注競業(yè)行為的限制，而在我國訴訟法已有類似制度的前提下，應(yīng)盡可能使其落到實(shí)處；執(zhí)行方面，如判決繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，其強(qiáng)制執(zhí)行存在一定困難。
    基于商業(yè)秘密保護(hù)的法律利益，在全社會(huì)的征信平臺(tái)建立之前，可以考慮將企業(yè)的正當(dāng)利益保護(hù)以及誠實(shí)信用原則寫入《勞動(dòng)合同法》第一條（立法目的）。
    履行方面，如果說競業(yè)限制的目的在于保護(hù)商業(yè)秘密，且可以在離職后約定，那么在職時(shí)更應(yīng)保護(hù)，且《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定了不存在競爭業(yè)務(wù)的兼職禁止，那么在職競業(yè)限制也應(yīng)得到支持；違約責(zé)任方面，勞動(dòng)者在承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原協(xié)議，此外，競業(yè)限制侵害主體包括勞動(dòng)者和新用人單位，而勞動(dòng)法僅僅規(guī)定了勞動(dòng)者的違約責(zé)任，原單位的損失雖然不能在勞動(dòng)法上得到完全的保護(hù)，但仍然可以在公司法（商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟）中得到保護(hù)。
    有與會(huì)者談到，競業(yè)限制案件與一般的勞動(dòng)爭議案件不同，涉案的往往為企業(yè)的核心管理或技術(shù)人員。這類案件中誠實(shí)信用的要求本應(yīng)提高，但實(shí)踐中卻被大大降低甚至忽略。事實(shí)上，誠實(shí)信用應(yīng)貫穿于勞動(dòng)合同訂立、履行、變更、解除、終止始終，不鼓勵(lì)這項(xiàng)原則，則會(huì)造成“一切人反對(duì)一切人”的混亂，《勞動(dòng)合同法》的其他目標(biāo)將很難實(shí)現(xiàn)。
    交流結(jié)束，劉力副院長和俞衛(wèi)鋒會(huì)長分別作總結(jié)點(diǎn)評(píng)。劉力副院長指出，今日精英法官與律師齊聚一堂，可謂“固眾芳之所在”，在職業(yè)共同體面前，不存在“你”、“我”，都是“我們”。俞衛(wèi)鋒會(huì)長指出，市律協(xié)與市一中院的合作源遠(yuǎn)流長，法律人之間的專業(yè)交流也將繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大。