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在“今日油條”成功靠“傍名牌”登上熱搜后，他用一封公開信告訴大家，他們雖是小小的初創(chuàng)企業(yè)，但也有“社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)”，是為社會(huì)各界送來溫暖和關(guān)愛的早餐店，而且立志以“今日頭條”為榜樣，樹立了一個(gè)有志向的準(zhǔn)“民族品牌”的形象。但在公開信中，“今日油條”對(duì)其商標(biāo)是否存在瑕疵和不正當(dāng)競爭，沒有絲毫解釋。本文來了解一下，他的前世今生。
一、今日油條公司的兩個(gè)股東，曾經(jīng)營一家餐飲公司，歷經(jīng)二年三個(gè)月時(shí)間，就將公司注銷。
2017年6月河南今日油條餐飲管理有限公司的兩個(gè)股東張新亞和鄭州妙在商貿(mào)有限公司，在鄭州成立了一家河南壹佰零捌梁山餐飲公司。這家公司在存續(xù)2年3個(gè)月以后注銷了。
2020年5月他東山再起時(shí)，他們沒有再借用梁山好漢108將的名號(hào)，他們改用“今日油條”，用了短短3個(gè)月的時(shí)間，就上了熱搜，而且開展了加盟店模式。他們現(xiàn)在在鄭州城區(qū)有3家店面，月營收約140萬，賣豆花、豆?jié){和油條，而他所傍名牌“今日頭條”擁有超過2.4億日活人數(shù)和超過500億元的年?duì)I收，是一家超級(jí)流量明星。去吃飯的網(wǎng)友們有句調(diào)侃的說法，是每天吃著“今日油條”看著“今日頭條”。
除了“今日頭條”，這家公司還蹭了其他品牌的熱度，其中包括格力、拼多多、快手、西貝莜面村等企業(yè)。經(jīng)查，其申請(qǐng)注冊(cè)的16個(gè)商標(biāo)中，“快手抓餅”（ 30類方便食品）和“餅多多” （43類餐飲住宿等商標(biāo)）都已經(jīng)處于實(shí)質(zhì)性審查階段。
二、華麗轉(zhuǎn)身后，“今日油條”應(yīng)當(dāng)受法律懲罰還是道德譴責(zé)？ 在當(dāng)今的注意力經(jīng)濟(jì)下, 名聲的重要性很多時(shí)候蓋過了產(chǎn)品本身，有價(jià)值的標(biāo)識(shí)從來都是一種稀缺資源，它因其顯著性而發(fā)揮著區(qū)別和表彰的功能,就像光柱一樣照亮一件商品，使之在龐大深潛的市場中被看見，所謂的商標(biāo)爭奪就是對(duì)這股光亮的爭奪，搭便車者也是希望能站在其光暈之下，黑暗中連影子都是珍貴的。
“今日油條”無疑是站在“今日頭條”光束邊緣的影子，在“內(nèi)卷”的市場中獲得了延展的機(jī)會(huì)。盡管這不是競爭者搭他人商標(biāo)便車的借口, 但是對(duì)于越來越多見的近似商標(biāo)爭端, 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系應(yīng)該提供一種合法性或者可期待的制度依據(jù)，否則將難以回應(yīng)消費(fèi)者內(nèi)心可能發(fā)出的巨大質(zhì)疑：“今日油條”的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否會(huì)被通過？
如果“今日油條”是依法注冊(cè)通過的商標(biāo)，那么無論是基于道德的譴責(zé)，還是基于不正當(dāng)競爭的批評(píng)都會(huì)變得無關(guān)痛癢。所以追本溯源，《中華人民共和國商標(biāo)法》中對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是我們需要進(jìn)行梳理和認(rèn)知的起點(diǎn)。
2013年《商標(biāo)法》第三次修改時(shí)首次在商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定中引入混淆理論，但如何判斷兩件商標(biāo)的使用是否能夠引起混淆沒有統(tǒng)一規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界也眾說紛紜。對(duì)于基層商標(biāo)監(jiān)管部門而言，基于《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)查處商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)最棘手的問題莫過于判斷商標(biāo)混淆。直到今年6月15日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局印發(fā)《商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》（以下稱《標(biāo)準(zhǔn)》），其中十九條、二十條、二十一條對(duì)“容易導(dǎo)致混淆”的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定，而這正是在司法上用于判斷“今日油條”是否構(gòu)成對(duì)“今日頭條”侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，或者反過來說，兩個(gè)商標(biāo)是否能夠共存的討論起點(diǎn)由此展開。
1、容易導(dǎo)致混淆是商標(biāo)侵權(quán)行為成立的必要條件
《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”實(shí)則規(guī)定了3種不同的侵權(quán)行為模式：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（簡稱“相同商品+近似商標(biāo)+混淆”模式）。（2）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（簡稱“類似商品+相同商標(biāo)+混淆”模式）。（3）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（簡稱“類似商品+近似商標(biāo)+混淆”模式）。
可以看到，這3種標(biāo)準(zhǔn)在條件上均要求商品是為“相同”或者“相似”， 換言之，只要不存在其商標(biāo)指向之商品存在有導(dǎo)致“容易導(dǎo)致混淆”的可能性的，則3種商標(biāo)侵權(quán)行為均不成立。
2、容易導(dǎo)致混淆不需要造成混淆事實(shí)
《標(biāo)準(zhǔn)》第二十條規(guī)定“商標(biāo)法規(guī)定的容易導(dǎo)致混淆包括以下情形：（一）足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)是由注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或者提供；（二）足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系”，這意味著“容易導(dǎo)致混淆”只需要具備混淆的可能性，不需要造成混淆事實(shí)。
例如，在2014年查處北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司稻香村商標(biāo)專用權(quán)案件時(shí)，北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局執(zhí)法人員通過對(duì)已經(jīng)購買蘇稻食品的顧客開展問卷調(diào)查，佐證“相關(guān)公眾認(rèn)為購買的商品由北京稻香村公司生產(chǎn)”；2018年查處鴨哥侵犯全聚德商標(biāo)專用權(quán)案時(shí)，執(zhí)法人員通過大眾點(diǎn)評(píng)、美團(tuán)等平臺(tái)的用戶評(píng)論調(diào)查，佐證鴨哥對(duì)全聚德商標(biāo)的使用足以使消費(fèi)者認(rèn)為其為全聚德公司的子品牌；2019年查處北京某公司侵犯華為HUAWEI商標(biāo)專用權(quán)案時(shí)，執(zhí)法人員通過調(diào)查其第三方網(wǎng)站、客服電話、客服短信，佐證其足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為其接受的服務(wù)來源于華為公司。
從此標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)來看，“今日油條”與“今日頭條”似乎并不會(huì)有任何在事實(shí)上混淆的可能，除非在大眾的眼里，“今日油條”大概率是“今日頭條”的子品牌。從網(wǎng)絡(luò)輿論的觀察來看，網(wǎng)友對(duì)于早餐店侵權(quán)一事，并不反感，大都是調(diào)侃的語氣，并未出現(xiàn)一邊倒的現(xiàn)象。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境現(xiàn)狀，沒有自詡為鍵盤俠的“正義使者”為其中一方發(fā)聲，實(shí)屬罕見。
3、判斷容易導(dǎo)致混淆必須綜合考量各方因素
《標(biāo)準(zhǔn)》第二十一條規(guī)定：“商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門判斷是否容易導(dǎo)致混淆，應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標(biāo)的近似情況；（二）商品或者服務(wù)的類似情況；（三）注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度；（四）商品或者服務(wù)的特點(diǎn)及商標(biāo)使用的方式；（五）相關(guān)公眾的注意和認(rèn)知程度；（六）其他相關(guān)因素。”很顯然，該規(guī)定明確了判斷混淆時(shí)的各種考量因素，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導(dǎo)意義。
通常情況下，執(zhí)法人員依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》以及《商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》，都能對(duì)上述3個(gè)因素，即：商標(biāo)的近似情況、商品或服務(wù)的類似情況、相關(guān)公眾的注意和認(rèn)知程度作出較為準(zhǔn)確的判斷和考量。
但是顯然在“今日油條”與“今日頭條”的商標(biāo)權(quán)爭議中，“今日油條”都游走在標(biāo)準(zhǔn)的邊緣，甚至邊緣之外，除非“今日頭條”可以被認(rèn)定做馳名商標(biāo)，其根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條末句之規(guī)定，“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用，可得請(qǐng)求保護(hù)”，而馳名商標(biāo)需要商標(biāo)局的專門認(rèn)定，或者在個(gè)案中經(jīng)由法院認(rèn)定。
我們從國家工商行政管理總局商標(biāo)局2018年的決定書可見，今日頭條似乎尚未成為中國馳名商標(biāo)。由此看來，似乎“今日油條”在35類、43類的注冊(cè)成功是屬于情理之中，意料之外。
三、被碰瓷方的窘境，倒逼出來的馳名商標(biāo)
那對(duì)于“被碰瓷方”，他們面對(duì)的窘境又是什么呢？
筆者曾經(jīng)代理中國著名母嬰品牌“十月媽咪”商標(biāo)被侵權(quán)的訴訟，參與其馳名商標(biāo)認(rèn)定過程。一個(gè)被企業(yè)孕育了20年的商標(biāo)，上海十月媽咪網(wǎng)絡(luò)股份有限公司做了大量的市場宣傳和廣告。在其2012年商標(biāo)價(jià)值飆升時(shí)，被一個(gè)名不見經(jīng)傳的企業(yè)紐芝蘭（廈門）生物科技有限公司侵權(quán)了。紐芝蘭公司注冊(cè)了“十月媽咪”商標(biāo)在第5類，維生素制劑、嬰兒用品上。且拿到十月媽咪公司客戶名單，自稱是他們的母嬰產(chǎn)品部進(jìn)行電話營銷。一時(shí)間，各大商場的嬰童部，同時(shí)擺放他們兩個(gè)公司的產(chǎn)品，連售貨員都分不清，這是兩家公司的產(chǎn)品。不正當(dāng)競爭及商標(biāo)侵權(quán)訴訟從上海中院打到北京知產(chǎn)法院、 北京高院，再到國家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，歷時(shí)3年半。而在此過程中，這個(gè)紐芝蘭公司已經(jīng)從一開始年銷售幾百萬，飆升到幾個(gè)億。訴訟中開始建新廠房，還號(hào)稱很快就可以有實(shí)力去收購十月媽咪公司，因?yàn)槟笅胧称返睦麧櫬适欠浅８叩摹?/span>
十月媽咪公司雖然最終拿到的中國馳名商標(biāo)，將紐芝蘭公司申請(qǐng)的“十月媽咪”商標(biāo)宣告無效，可紐芝蘭的市場份額和銷售渠道，已經(jīng)在短短的3年半時(shí)間內(nèi)，靠“搭便車”建立起來了?！笆聥屵洹北坏贡瞥神Y名商標(biāo)。
就像在2017年注冊(cè)的“河南壹佰零捌梁山餐飲公司”的名字一樣，華麗轉(zhuǎn)身、卷土重來的“今日油條”透露出一股“狠勁兒”，硬生生地撕出了三家店，并在市場中穩(wěn)穩(wěn)的站住腳跟，即便在今后的訴訟中被“招安”，今天的名聲也足夠 “今日油條”繼續(xù)存活很長一段時(shí)間。所以無論今日頭條訴今日油條的案件是輸是贏，這家企業(yè)本身蹭流量、蹭熱度的盈利目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。法律懲罰也好，道德譴責(zé)也罷，已經(jīng)都不影響大局，因?yàn)槟康囊呀?jīng)達(dá)到。“今日頭條”是否也要像當(dāng)年的十月媽咪，通過歷時(shí)多年的訴訟，將其商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)？而“今日油條”最終是否會(huì)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)，讓我們拭目以待。
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