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庚子年的春節(jié)不太平靜，新型冠狀病毒疫情(“
本次疫情
”)肆虐，數(shù)以萬計的民眾被感染、隔離，各級政府也出臺各項行政措施應(yīng)對，這些情況均可能持續(xù)地對相關(guān)地區(qū)的生產(chǎn)生活造成實質(zhì)性影響，亦對商事合同的當(dāng)事人履行相關(guān)合同提出了巨大的挑戰(zhàn)。本文試圖通過對相關(guān)法律規(guī)定(而非法理分析)及司法實踐(特別是參考傳染性非典型肺炎疫情(“
非典
”)期間)的研究，以期就本次疫情對合同履行的影響進行分析。
我們認為，無論是不可抗力還是情勢變更，在司法實踐中適用均有非常嚴格的限制。在對不可抗力和情勢變更原則的適用上，不應(yīng)僅停留在法律規(guī)定，而應(yīng)具體情況具體分析，以積極履約為原則，以因客觀事由免責(zé)為例外，審慎運用不可抗力和情勢變更原則，努力維護法律關(guān)系安定，共克時艱。
一、
不可抗力
根據(jù)相關(guān)法律及法理，
不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況
?？梢姡豢煽沽κ录?yīng)符合三要素，即：(1)屬于客觀情況；(2)不能預(yù)見；(3)不能避免且克服。就本次疫情而言，我們認為：
1、
本次疫情屬于客觀情況
本次疫情并非合同當(dāng)事人本身的行為。但需除非極端特殊情況，即合同一方明知疫情存在，以逃避合同義務(wù)為主觀目的，利用疫情逃避履行。
2、
本次疫情不能預(yù)見
根據(jù)眾所周知的事實，本次疫情具有相當(dāng)?shù)耐蝗恍?，疫情爆發(fā)前相關(guān)政府、醫(yī)療專業(yè)人士都沒有準(zhǔn)確判斷病毒的傳染性，更不用提普通民眾。對關(guān)于疫情爆發(fā)的時間點，可遵循公眾知曉、政府確認、國際確認三個角度確定，可參考的時點包括：
(A)2020年1月20日，國家衛(wèi)健委高級別專家組組長鐘南山親赴武漢并于中央電視臺公開宣稱病毒存在人傳人情況時；
(B)2020年1月23日，武漢市政府下達《武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部通告》，作出“封城”決定之時；
(C)各地啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)之時(1月23日至25日之間，各地不同)；
(D)2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織宣布，將新型冠狀病毒疫情列為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件之時。
3、
本次疫情不能避免且克服
就能否避免而言，截至目前，本次疫情仍未得到有效控制，對感染病患、疑似病患的隔離治療、觀察仍在進行中。同時，中外政府部門為應(yīng)對疫情而采取的行政措施，合同方履行合同時均無法避免。
而就是否能夠克服的問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)通過“合同履行的實質(zhì)內(nèi)容是否受到影響”及“合同當(dāng)事方因疫情受到履行能力的下降程度”兩個角度考察確定。
例如：在金錢給付義務(wù)中，當(dāng)事方給付金錢一般不受相關(guān)行政措施的影響，從當(dāng)事方履行能力上，即使被隔離觀察亦能通過網(wǎng)上銀行完成支付，故履行內(nèi)容及履行能力皆未受影響，不能適用不可抗力免責(zé)；而同樣是金錢給付義務(wù)，若當(dāng)事方因感染冠狀病毒而被隔離治療，則即使是金錢給付，其顯然也無法履行，因此由于當(dāng)事方履行能力顯著下降，而可以適用不可抗力免責(zé)。
雖然本次疫情符合成為不可抗力事件的要素，但合同當(dāng)事方能否以疫情為由免除其合同義務(wù)則另當(dāng)別論。作為與本次疫情最為類似的事件，非典期間的相關(guān)司法實踐，對本次疫情未來的司法實踐具有非常強的參考作用。我們注意到，最高院就非典有關(guān)案件的司法活動專門頒布了《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》(“
《非典通知》
”)，該通知現(xiàn)雖已失效，但此次疫情與非典時期高度近似，可參照適用。
《非典通知》第(三)條規(guī)定：(1)因非典原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；(2)因有關(guān)部門為防治非典而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于非典的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》對不可抗力的規(guī)定妥善處理。顯然，最高院對不可抗力在非典有關(guān)案件適用范圍是非常謹慎的，僅就非典行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行或由于非典的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行，方可以適用不可抗力，而就其他受非典影響的案件按公平原則處理。
我們建議，若合同當(dāng)事方擬以不可抗力作為免責(zé)事由的，至少應(yīng)從以下角度進行論證：
(A)疫情爆發(fā)時間與合同簽署、履行時點的關(guān)系，例如：合同約定的履行時點在疫情爆發(fā)之前，若因一方遲延履行導(dǎo)致違約金，則該違約金并不因疫情爆發(fā)可被豁免(按日計算的逾期違約金可按照疫情期間義務(wù)方履行能力受限情況及義務(wù)方恢復(fù)履行能力后的履行情況酌情減免)；而若合同簽署在本次疫情爆發(fā)前，履行時點在疫情爆發(fā)期間，或雖履行時點在疫情結(jié)束后，但履行準(zhǔn)備工作因本次疫情及行政措施不能履行或完全履行，甚至不能實現(xiàn)合同目的的，仍可以通過不可抗力主張部分乃至全部免除責(zé)任。
(B)本次疫情所帶來的系列影響(包括行政措施影響、疫情對市場供求關(guān)系造成的影響、疫情對市場情緒造成的影響)。
(C)疫情與合同方不能完全履行的合同義務(wù)或直接導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)之間的因果關(guān)系。
但需要提示的是，在雙務(wù)合同中，雙方當(dāng)事人均有權(quán)主張不可抗力免責(zé)和解除。例如，在旅行合同中，游客可以主張因目的地在疫區(qū)或行政措施導(dǎo)致交通不便等屬于不可抗力，且已經(jīng)導(dǎo)致其旅游的目的落空，而要求解除旅游合同并不承擔(dān)違約責(zé)任；相對的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條之規(guī)定，旅行社亦可以相同的理由解除合同而不承擔(dān)違約責(zé)任。
至于合同解除的后果，根據(jù)《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施……?！蔽覀儍A向于認為，旅游合同解除后，對于尚未履行的，終止履行，即：消費者尚未付款不再付款，旅行社尚未提供預(yù)訂、導(dǎo)游、接待等等服務(wù)的不再提供；對于已經(jīng)履行的，應(yīng)視履行情況確定是否恢復(fù)原狀或采取補救措施，例如：旅行社已經(jīng)向第三方支付的無法退訂的費用以及退訂產(chǎn)生的費用，若游客尚未支付的應(yīng)無需支付；若游客已經(jīng)支付的旅行社在前述費用的范圍內(nèi)無需退回。
另外，我們注意到，一些公開文章在論證不可抗力在本次疫情適用范圍上，存在擴大化的問題。例如：在租賃法律關(guān)系中，承租方可以不可抗力為由拒付租金。我們提醒關(guān)注的是，考慮到租金是金錢之債的屬性，以及本次疫情及相關(guān)行政措施并不阻礙銀行匯款等付款行為，以本次疫情作為不可抗力拒付租金，非?？赡芤蜻m用法律錯誤而導(dǎo)致嚴重的違約后果。非典期間的司法判例中亦有認為非典不是拒付租金的不可抗力事由的實例(如（2004）滬二中民二（民）終字第354號)號案件)。當(dāng)然，我們也認為，要求受本次疫情嚴重影響的租戶照常支付全額租金，也顯失公平。故在后文中會就其他法律機制與租金支付進行探討。
二、
情勢變更
正如上文所述，不可抗力在司法實踐中的適用一直是非常謹慎且有限制的。不可抗力主要適用于對違約責(zé)任的抗辯及解除權(quán)的行使，而對合同本身的調(diào)整，是無法通過不可抗力來實現(xiàn)的。中國的司法實踐中，有一種適用條件幾乎與不可抗力相同或相類似的機制，來實現(xiàn)特殊情況下合同權(quán)利義務(wù)的調(diào)整——情勢變更原則。本文從最高院就情勢變更原則的相關(guān)司法解釋性文件的角度，闡述情勢變更原則在本次疫情中被適用的可能性。
我們注意到，近年來司法實踐中，對情勢變更原則適用的請求權(quán)基礎(chǔ)，主要是2009年5月13日實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/span>
根據(jù)上述規(guī)定，情勢變更成立的要素有：
(A)合同成立以后履行完畢之前；
(B)無法預(yù)見；
(C)客觀情況發(fā)生重大變化繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；
(D)并非不能避免且不可克服的不可抗力且不屬于商業(yè)風(fēng)險。
情勢變更的上述要素與不可抗力要素進行比較，其實質(zhì)性的主要區(qū)別在于，情勢變更是介于不可抗力和商業(yè)風(fēng)險之間，由司法機關(guān)以公平原則介入進行調(diào)整的機制。
如上文所述，本次疫情本身原則上屬于不可抗力，但很多合同義務(wù)的履行并不受到本次疫情的直接影響，例如：金錢給付義務(wù)，但若繼續(xù)履行合同義務(wù)對一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的，在該等情況下，就可以考慮是否符合情勢變更適用的情形進行抗辯。
就以租約履行為例，若本次疫情的政府措施限制了租賃場地的使用，則在限制適用期間，租賃合同雙方均可以不可抗力為由主張豁免雙方在租賃合同項下的義務(wù)。但若本次疫情的政府措施并未涉及租賃場地的使用，而僅因本次疫情的政府措施客觀上導(dǎo)致租賃場地人流量的重大減少，而承租人的承租必須依賴租賃場地有合理人流的。在該等情況下，承租人付租金的合同義務(wù)并未受到本次疫情影響，因此不能適用不可抗力。但承租人確實因人流實質(zhì)性減少承擔(dān)了除租金外的巨大經(jīng)營損失(對租約而言該等損失屬于商業(yè)風(fēng)險)，對承租人來講雪上加霜，還要按原標(biāo)準(zhǔn)支付租金明顯不公平；甚至一定程度而言，承租人承租場地的合同目的不是為了自用而是為對外經(jīng)營，人流的實質(zhì)性減少導(dǎo)致無法實現(xiàn)該等合同目的。故在該等情況下，承租人以情勢變更為由訴請調(diào)整受本次疫情影響期間租金的，存在被法院支持的可能。
上述觀點也可以參考最高院針對非典有關(guān)司法實踐的解釋，即由于非典原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。我們理解，基于本次疫情對商業(yè)場地租賃的影響不小于非典期間影響的假設(shè)，未來司法實踐中，適用情勢變更以公平原則調(diào)整租金的可能性是存在的。
但需要提醒關(guān)注的是，情勢變更原則作為一項司法實踐而非法律明文規(guī)定的原則，司法機關(guān)在適用時一定會采取非常謹慎的態(tài)度，這主要體現(xiàn)在：
(A)根據(jù)《關(guān)于正確適用 (中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》的規(guī)定及精神，情勢變更原則的適用有非常嚴格的司法程序，由高級人民法院審核，必要時報最高院審核；
(B)根據(jù)《最高院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定及精神，情勢變更的適用必須是超出商業(yè)風(fēng)險范疇的重大變化；
(C)根據(jù)《最高院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定及精神，應(yīng)遵循保護守約方的原則進行調(diào)整，并非簡單豁免債務(wù)人的義務(wù)而使得債權(quán)人承擔(dān)不利后果。
綜上，我們認為，就不能使用不可抗力進行抗辯的本次疫情影響下的合同履行，可以在審慎適用的基礎(chǔ)上，在司法實踐中考慮適用情勢變更原則進行調(diào)整。但該等調(diào)整不能以損害守約方利益為前提，否則該等調(diào)整就是不符合公平性原則。例如：調(diào)整租金的結(jié)果使得房東出現(xiàn)實質(zhì)性虧損的，則該等調(diào)整就顯失公平。
三、
總結(jié)
無論是不可抗力，還是情勢變更，都是對合同全面履行原則的例外。既然是例外，在處理過程中，在司法實踐中，一定會嚴格限制適用的范圍。而嚴格適用的司法實踐，一方面會要求當(dāng)事人在判定具體情況是否構(gòu)成不可抗力/情勢變更時要有更高的準(zhǔn)確度；另外一方面，在具體行使不可抗力/情勢變更抗辯或溝通時，都需要做好更專業(yè)的取證和溝通工作。
但是，在本次疫情過程中，大量合同履行的變化，既不屬于不可抗力，亦不屬于情勢變更。而是當(dāng)事人自身為配合和響應(yīng)政府部門的防控措施或應(yīng)對本次疫情市場變化而采取的行為。該等行為(例如：取消非疫區(qū)或行政措施導(dǎo)致交通不便地區(qū)的旅行；超出行政措施的范圍限制商場的營業(yè)時間等)在法律上可能已經(jīng)構(gòu)成一方的違約。但除行為人因此可能承擔(dān)相應(yīng)的直接損失外，我們認為并期待未來的司法機關(guān)，從社會公眾利益和公平原則來出發(fā)，對間接損失的賠償采取慎用的態(tài)度。
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