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2019年12月底，新型冠狀病毒肺炎疫情從武漢爆發(fā)，席卷全國。各地方政府紛紛啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)機制，實施了不同程度的交通管制措施。為有效控制疫情，各地建設(shè)行政主管部門紛紛發(fā)布通知，規(guī)范區(qū)域內(nèi)在建工程項目的疫情防控措施，明確了工程項目的復(fù)工時間及條件。隨著復(fù)工時間的臨近，承包人也將面對工程復(fù)工后各種問題和損失的處理工作。本文針對復(fù)工后可能出現(xiàn)的各種窩工損失索賠問題進行梳理分析，希望能對承包人處理相關(guān)糾紛有所幫助。
一、承包人可以主張的窩工損失費
窩工損失，即建設(shè)工程窩工費，通常
是指承包人在進入施工現(xiàn)場后，不能按照施工合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計安排進行施工，使得施工進度慢于計劃進度或者合同約定進度而造成原來按照進度計劃所配備的施工人員或施工機械不能正常施工而產(chǎn)生的費用。窩工損失是在工程工期延誤基礎(chǔ)上產(chǎn)生的損失，包括窩工造成的直接損失（如窩工人工費、設(shè)備租賃費損失、周轉(zhuǎn)材料租賃費損失等）和間接損失（管理費損失、墊資財務(wù)費用損失等）。根據(jù)《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱“《八民會紀要》”）第32條規(guī)定，
承包人可以主張窩工損失費
包括：窩工人員人工費、
施工設(shè)備窩工費和因窩工造成的設(shè)備租賃費用等窩工損失，由此可見，審判實務(wù)中支持的窩工損失一般是直接窩工損失。
二、承包人窩工損失索賠的法律依據(jù)
參照《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的分類方法，窩工損失產(chǎn)生的原因包括承包人原因、發(fā)包人原因、非因雙方當(dāng)事人原因，非因雙方當(dāng)事人原因包括不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件和不可抗力等。根據(jù)目前主流觀點，
新冠肺炎疫情認定為“不可抗力”，
在建工程復(fù)工后，承包人因施工區(qū)域內(nèi)外的疫情防控限制措施而產(chǎn)生的窩工損失應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力原因產(chǎn)生的窩工損失，屬于非因雙方當(dāng)事人原因的窩工損失。
從承包人的角度看，發(fā)包人原因、非因雙方當(dāng)事人原因可合稱為非承包人原因。因非承包人原因產(chǎn)生的窩工損失才是承包人可能進行主張的窩工損失。對非承包人原因產(chǎn)生的各種窩工損失的承擔(dān)，施工合同有約定的，應(yīng)當(dāng)首先遵守合同約定，在合同沒有約定或約定不明的情況下，可以遵循相關(guān)法律、規(guī)范及建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣，相關(guān)依據(jù)如下：
（一）因發(fā)包人原因產(chǎn)生的窩工損失
對于因發(fā)包人原因產(chǎn)生的窩工損失的賠償問題，法律和司法實踐已經(jīng)有了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第二百七十八條、第二百八十三條、第二百八十四條和《八民會
議
紀要》第33條之規(guī)定，發(fā)包人不履行下列義務(wù)，致使承包人窩工的，應(yīng)當(dāng)賠償承包人因此造成的窩工損失：
（1）發(fā)包人隱蔽工程及時檢查義務(wù)
；
（2）發(fā)包人施工場地、施工條件和基礎(chǔ)資料提供義務(wù)
；
（3）發(fā)包人原材料、設(shè)備提供義務(wù)
；
（4）發(fā)包人資金提供義務(wù)
；
（
5）發(fā)包人告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)。
（二）
非因雙方當(dāng)事人原因
產(chǎn)生的窩工損失
對于
非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失，目前在法律層面上并沒有具體的規(guī)定。實踐中，承包人對非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失主張的存在如下兩種依據(jù)：
依據(jù)一：參照建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款7.6、7.7條，
不利物質(zhì)條件原因和異常惡劣的氣候條件原因產(chǎn)生的窩工損失應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)；參照建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款17.3條，
不可抗力原因產(chǎn)生的窩工損失由發(fā)包人合理分擔(dān)。
依據(jù)二：依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條確定的情勢變更原則，承包人可主張超出施工合同風(fēng)險范圍以外的非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失由發(fā)包人承擔(dān)。新冠
肺炎疫情原因產(chǎn)生的窩工損失屬于不可抗力原因的窩工損失，參照最高人民法院
《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）的意見，應(yīng)當(dāng)按照情勢變更原則處理。
三、承包人窩工損失索賠的程序
目前，我國在法律層面對窩工損失索賠的程序沒有具體的規(guī)定，承包人在進行窩工損失索賠時宜參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）和
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款中的索賠程序規(guī)則。具體索賠程序如下：
（
1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。
（
2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
（
3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)。
（
4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
上述索賠程序規(guī)則作為建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣具有一定法律效力，承包人在進行窩工損失索賠時宜遵照執(zhí)行。尤其是施工合同中含有索賠程序的，承包人如不按照索賠程序規(guī)則主張，索賠主張最終可能得不到法院支持?！緟⒖甲罡呷嗣穹ㄔ号欣海?
2014）民一終字第74號判決書】
四、承包人窩工損失索賠的舉證
承包人在進行窩工損失索賠，除具有法律依據(jù)以外，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其存在窩工的事實和窩工損失的具體數(shù)額。
（一）承包人應(yīng)當(dāng)證明窩工事實存在
1、相關(guān)司法裁判觀點
司法裁判觀點一：承包人未提供監(jiān)理人確認的停、窩工證據(jù)，對承包人主張的停、窩工損失不予支持。
【最高人民法院判例：（2007）民一終字第74號民事判決書】
司法裁判觀點二：
依照建筑工程施工行業(yè)規(guī)范及行業(yè)習(xí)慣，承包人在施工過程中發(fā)生停、窩工，應(yīng)當(dāng)有監(jiān)理人簽證或者承包人與發(fā)包人往來函件等直接證據(jù)予以證實。承包人僅
依據(jù)相關(guān)工程開工證明和竣工驗收證明來推斷其存在停、窩工及停、窩工的時間，難以證明停、窩工事實存在。承包人要求發(fā)包人補償其停、窩工損失，缺乏事實依據(jù)，不予支持。【最高人民法院判例：（2008）民一終字第117號民事判決書】
2、對承包人的證據(jù)要求
（
1）承包人應(yīng)當(dāng)提供能夠證明窩工事實發(fā)生的直接證據(jù)，如窩工簽證單、工期順延確認單、發(fā)包人指令單、發(fā)包人或監(jiān)理人通知單、政府部門的文件等。
（
2）承包人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)由發(fā)包人或監(jiān)理人簽署確認。
（
3）承包人無法獲得發(fā)包人或監(jiān)理人簽字確認的證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)提供能夠證明承包人及時向發(fā)包人提出要求確定窩工事實的函件，并保留足以證明窩工事實發(fā)生的其他證明材料，必要時可以進行公證。
（二）承包人應(yīng)當(dāng)證明窩工損失的具體數(shù)額
1、相關(guān)司法裁判觀點
司法裁判觀點一：承包人提供的經(jīng)監(jiān)理人簽字或蓋章的窩工損失證據(jù)（工程量簽證報告、機械費用清單、設(shè)施料租賃清單、施工人員誤工工資清單等）可以作為認定窩工損失數(shù)額的依據(jù)，無須再進行司法鑒定。
【最高人民法院判例：（2013）民一終字第318號申請再審民事裁定書】
司法裁判觀點二：承包人證明了窩工的事實和窩工的時間，承發(fā)包雙方未就窩工損失數(shù)額達成一致，法院可以參照此前雙方在施工過程中達成的窩工損失補償金額酌定存在爭議的窩工損失數(shù)額。
【最高人民法院判例：（2017）最高法民終175號民事判決書】
司法裁判觀點三：承包人證明窩工事實存在，發(fā)包人不認可承包人提出的窩工損失數(shù)額，雙方又均未向法院申請鑒定的情況下，法院可以運用自由裁量權(quán)酌定窩工損失的具體數(shù)額。
【最高人民法院判例：（2014）民一終字第108號民事判決書】
2、對承包人的證據(jù)要求
最高人民法院民一庭負責(zé)人就《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》答記者問時指出，承包人停（窩）工損失賠償問題是建設(shè)工程合同糾紛案件審理中的難點，法律適用的難點集中在如何計算（停）窩工損失數(shù)額以及如何認定（停）窩工損失與過錯方之間的因果關(guān)系等方面。因此，確定窩工費用具體數(shù)額的相關(guān)證據(jù)是窩工損失索賠的重點和難點。承包人應(yīng)提供如下證據(jù)：
（
1）承包人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的能夠證明窩工事實發(fā)生的起止時間點的直接證據(jù)，如發(fā)包人或監(jiān)理人的指令單、通知單，工期順延確認單、政府部門的文件等。
（
2）承包人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的能夠證明窩工期間承包人的人工數(shù)量、機械數(shù)量及租賃設(shè)備數(shù)量等相關(guān)證據(jù)。
（3）承包人提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的能夠確定各項窩工費用計算標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)證據(jù)，包括
窩工人員人工費標(biāo)準(zhǔn)、
施工設(shè)備窩工費標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)備租賃費用窩工費標(biāo)準(zhǔn)等。
（4）承包人如果提供
（
1）和
（
2）的各項證據(jù)，無法提供
（
3）的證據(jù)時，可以通過鑒定方式確定相關(guān)費用標(biāo)準(zhǔn)。
（
5）承包人無法獲得發(fā)包人或監(jiān)理人簽字確認的上述證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)提供能夠證明承包人及時向發(fā)包人提出要求確定上述事實的函件，并保留足以證明上述事實發(fā)生的其他證明材料，必要時可以進行公證。
五、承包人窩工損失索賠爭議的幾點處理建議
建議一：發(fā)生窩工損失索賠爭議的，原則上應(yīng)當(dāng)在窩工事實發(fā)生時或發(fā)生后不久即應(yīng)及時處理相關(guān)爭議。
建議二：對于需要暫時擱置而留到竣工階段階段處理窩工索賠爭議，應(yīng)當(dāng)在擱置前及時搜集、固定窩工索賠事實的相關(guān)證據(jù)，形成雙方共同確認無爭議事實、爭議點及后續(xù)處理爭議的安排。
建議三：處理窩工損失索賠爭議，不宜輕易啟動訴訟或仲裁程序，建議以協(xié)商為主，協(xié)商過程中必要時，可引入第三方專業(yè)機構(gòu)協(xié)助處理，其中涉及合同條文理解、法律責(zé)任承擔(dān)的爭議可引入專業(yè)律師，涉及費用計算標(biāo)準(zhǔn)的可以引入相關(guān)專業(yè)的造價師。
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