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《信托法》實施已有十載，我國信托業(yè)雖呈蓬勃發(fā)展之勢，但信托登記始終是積壓在信托業(yè)心頭無法揮去的陰霾?！缎磐蟹ā返谑畻l規(guī)定：“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！钡聦嵣希两駴]有一部法律、法規(guī)或部門規(guī)章具體規(guī)定哪些財產(chǎn)應當辦理信托登記手續(xù)，具體的登記機關(guān)和登記方法為何。為破解困局，上海市浦東新區(qū)政府于2006年設立了上海信托登記中心負責信托登記相關(guān)事務，但該登記是否即屬于《信托法》上之信托登記，不無疑問。本文從登記的上位概念———公示著手，指出現(xiàn)有登記制度的不足與缺陷，并探討了在現(xiàn)有法律框架下的信托公示方法及其效力問題。
一、信托公示的目的與功能
信托一經(jīng)設立，大致可以產(chǎn)生兩個方面的效果：一是信托財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生變動，二是信托關(guān)系人之間產(chǎn)生權(quán)利義務。前者意味著信托財產(chǎn)因信托而獨立。信托財產(chǎn)本屬于委托人之財產(chǎn)，但基于信托，其所有權(quán)從委托人處轉(zhuǎn)出。同時,受托人雖然基于信托在名義上取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)仍相區(qū)別。換言之，委托人、受托人和受益人的債權(quán)人原則上均不能對獨立的信托財產(chǎn)進行追索或強制執(zhí)行。后者則意味著委托人、受托人、受益人三者基于信托法律關(guān)系，產(chǎn)生了由受托人為信托目的管理和運用信托財產(chǎn)的權(quán)利義務關(guān)系。信托就是一種財產(chǎn)信賴關(guān)系，也是一種財產(chǎn)管理方法。所以從某種角度而言，信托關(guān)系是以信托財產(chǎn)為中心的法律關(guān)系，而信托財產(chǎn)的獨立性則是信托最重要的特點。信托財產(chǎn)的獨立，意味著信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)，并具有對抗第三人的效力，即具物權(quán)的效力。
在物權(quán)法上，為保護真正權(quán)利人的利益，法律通過設立公示制度，以保障善意第三人的利益。信托法為了保護交易相對人的利益，平衡真正權(quán)利人與保護交易安全，也有籍由公示制度的必要。信托公示的目的與功能，具體如下：
第一，通過公示方法使得信托財產(chǎn)所有權(quán)由委托人到受托人的讓渡。信托財產(chǎn)本屬委托人所有，委托人將信托財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人，受托人由此取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，是受托人按信托合同形式管理和處分行為的前提。缺乏必要的公示方法，既可能發(fā)生委托人擅自處分信托財產(chǎn)的問題，也可能導致受托人處分受到交易上的障礙。
第二，通過公示方法使得第三人對財產(chǎn)屬信托財產(chǎn)的事實有所知曉或有知曉的可能。信托成立后，受托人雖然是法律上的所有權(quán)人，但信托財產(chǎn)并非受托人的自由財產(chǎn)，受托人在管理、處分信托財產(chǎn)時，必須受到信托合同和信托目的的拘束，而信托的實質(zhì)利益為受托人所享有。對應的，受托人在管理信托財產(chǎn)時產(chǎn)生的債務負擔，應當由信托財產(chǎn)加以清償，而不及于受托人的固有財產(chǎn)。這種“名不符實”的財產(chǎn)狀態(tài)，嚴重影響到債權(quán)人對債務人的清償能力之判斷。為使因交易而產(chǎn)生利害關(guān)系的相對人避免將受托人的固有財產(chǎn)納入債務清償范圍，因高估債務償還能力而受損，有必要通過公示，使得第三人對交易對象和財產(chǎn)的信托性質(zhì)在交易之始即有所知曉或有知曉的可能。
二、信托公示的含義
學術(shù)界對于信托公示的討論多集中于信托登記。就《信托法》第十條所指登記之性質(zhì),理論上一直有兩種觀點：第一種認為，鑒于我國尚無專門的信托登記機關(guān)和信托登記程序，《信托法》上之登記當然應指現(xiàn)實法律體系中業(yè)已存在的信托財產(chǎn)權(quán)屬登記。第二種觀點則認為，信托登記應是指對信托的設立及成立進行登記,從而確認信托的存在。但由于法律法規(guī)沒有單獨設立信托登記機關(guān)，故應當認為現(xiàn)有的權(quán)屬登記機關(guān)就是辦理信托登記的機關(guān)。筆者認為，上述觀點均有不足。
（一）公示是登記的上位概念
根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的定義，“公”就是“使公開”的意思，“示”是指“把事物擺出來或指出來使人知道”。公示并非物權(quán)法的特有原則，“公示原則之采行，實不僅物權(quán)而已，礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)與漁業(yè)權(quán)等無體財產(chǎn)權(quán)亦以登記為其公示方法，固無論矣。其余如法人成立之登記、債權(quán)讓與之通知、夫妻財產(chǎn)或管理權(quán)之登記、離婚之登記等均屬此項原則之表現(xiàn)，只因公示原則在物權(quán)變動領(lǐng)域中，于理論或?qū)崉丈暇l(fā)揮其最大之機能，是以成為物權(quán)法之重要支柱之一?！惫痉椒ㄒ婪蓪?quán)力的要求不同而不同，具體有占有、登記、交付等。信托登記或物權(quán)登記均屬于公示的具體方法，是公示的下位概念。
上述判斷的意義在于，對《信托法》第十條所指的“登記”不論采用前述哪一種觀點，均不能據(jù)此認為法律法規(guī)規(guī)定信托財產(chǎn)不需要辦理登記的，即不要進行任何公示。比如信托財產(chǎn)為貨幣資金時，因貨幣為特殊動產(chǎn)，其所有權(quán)變動不需要辦理登記，但仍需要交付作為其公示方法。委托人未將貨幣交付受托人的，該貨幣財產(chǎn)因欠缺公示不能成為信托財產(chǎn)，不能取得從委托人財產(chǎn)中分離出來的法律效果，也就不能避免委托人之債權(quán)人的追索。
（二）信托公示與財產(chǎn)權(quán)屬變動公示不同
信托財產(chǎn)之所以需要財產(chǎn)權(quán)屬變動公示，在大陸法系學者看來是較為容易理解的。古羅馬法奉行“所有權(quán)遍及全部不得屬于二人”規(guī)則，即一個人或者是所有主，或者不是所有主”。后來逐步演變成為大陸法系物權(quán)法的基本原則，即“所有權(quán)之本質(zhì)，為所有人之自由處分力。所有人雖于其所有物上設定他物權(quán)，將物之收益完全委任于他人，乃為所有權(quán)全面支配之一作用。故一物上惟一有所有權(quán)之成立，此為一物一權(quán)主義?！倍⒚佬磐蟹ㄉ?，信托財產(chǎn)可以同時存在普通法和衡平法上的雙重所有權(quán)。英美信托法進入大陸法系后，“雙重所有權(quán)”與“一物一權(quán)”原則發(fā)生沖突，所以大陸法系信托法必須將信托財產(chǎn)所有權(quán)通過公示方法，要么明確歸屬于委托人，要么明確屬于受托人，以防止因權(quán)屬不明，妨礙交易。絕大部分大陸法系國家都采取了將信托財產(chǎn)通過公示將所有權(quán)變動至受托人名下的方式。
但據(jù)此就將信托公示等同于財產(chǎn)權(quán)屬變動之公示，理由不夠充分。因為財產(chǎn)權(quán)屬變動之公示不能滿足信托公示的需要，具體有三：
第一， 財產(chǎn)權(quán)屬變更公示不能滿足對抗受托人之債權(quán)人的公示要求。按照我國法律規(guī)定,如果作為信托財產(chǎn)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移需辦理登記手續(xù),則信托設立時,一般需將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)至受托人名下,在登記機關(guān)顯示的信托財產(chǎn)的所有權(quán)人是受托人。實踐中各信托公司也是這樣做的。但是由于登記機關(guān)一般不對財產(chǎn)是否屬于信托財產(chǎn)加以登記記載，故在登記內(nèi)容上不能體現(xiàn)出信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)。在交易時，相對人基于登記、占有等外部公示，極有可能將信托財產(chǎn)視為受托人的固有財產(chǎn)，高估受托人的清償能力，而與之發(fā)生交易。一旦受托人破產(chǎn)或負債，善意相對方要求對信托財產(chǎn)進行追索時，委托人或受益人也就很難找出理由加以對抗。實踐中，此類案件并不罕見，而且司法實踐也傾向于對未辦理登記的財產(chǎn)不視為信托財產(chǎn)，這對信托制度的發(fā)展極其不利。
第二， 財產(chǎn)權(quán)屬變更公示不能滿足受托人對信托財產(chǎn)行使追及權(quán)的公示要求。《信托法》第二十二條規(guī)定，信托財產(chǎn)的受讓人明知受托人違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，委托人有權(quán)要求返還信托財產(chǎn)。委托人的該項權(quán)利系信托財產(chǎn)獨立性的應有之意。但受讓人作為交易相對人也應當受到法律相應的保護。故所謂受讓人“明知”應是指交易相對人在交易中對標的物屬信托財產(chǎn)且其對信托合同約定的目的知道或應當知道。由于當前的權(quán)屬登記在記載內(nèi)容上從不記載信托合同的內(nèi)容，所以受讓人即使查閱了財產(chǎn)權(quán)屬登記也不可能知曉信托財產(chǎn)和信托目的。將信托登記理解為權(quán)屬登記，《信托法》第二十二條的立法目的將全部落空。信托目的實現(xiàn)是信托制度賴以存在的基礎，受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)時，如委托人無法行使追及權(quán)，受托人就有可能利用這一低成本的制度漏洞，肆無忌憚地處置信托財產(chǎn)。這顯然不符合《信托法》的立法目的。
第三， 我國財產(chǎn)權(quán)屬登記機關(guān)不適合擔任信托登記機關(guān)。由財產(chǎn)權(quán)屬登記機關(guān)同時進行信托登記，的確可以省去第三人分頭查詢的不便利。但這種理想模式并不現(xiàn)實。正如物權(quán)法立法時曾有學者建議設立統(tǒng)一物權(quán)登記機關(guān)一樣，這一合理的立法建議礙于國情最終未能實現(xiàn)。從我國現(xiàn)有登記機關(guān)的職能和審查方式來看，要求權(quán)屬登記機關(guān)從事信托登記缺乏現(xiàn)實可行性。以不動產(chǎn)登記為例，我國的不動產(chǎn)登記采取的是以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的模式。在房地產(chǎn)登記實務中，登記機構(gòu)一般僅就法律規(guī)定所需的文件進行形式要件的審查，而不就物權(quán)變動的原因關(guān)系進行實質(zhì)性審查。如房屋所有權(quán)變動中的買賣合同、借款抵押中的借款合同和抵押合同，房地產(chǎn)登記部門通常不會對該合同的效力加以審查。這種做法也是合法、合理的。因為合同效力評判是法對于當事人意思表示的價值評判———即法的肯定或否定，它屬于司法權(quán)范疇，它需要裁判者具有極高的法律素養(yǎng)，還需要借由司法調(diào)查、取證等手段透過形式合同查明事實真相。在我國法律體系內(nèi)，房地產(chǎn)登記人員既缺乏法律判斷的技術(shù)能力，也缺乏查證事實的手段。要求登記機關(guān)對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查欠缺合理性，而信托公示卻恰恰要求登記機關(guān)必須具備這種實質(zhì)審查能力。因為信托本身除了物權(quán)發(fā)生變動外，一旦設立還將在受托人和受益人之間產(chǎn)生依據(jù)信托目的管理信托財產(chǎn)的債法上的權(quán)利義務。所以信托公示除了需要將財產(chǎn)記載為信托財產(chǎn)之外，還必須對信托合同本身甚至是主要條款加以審查并登記?，F(xiàn)有的登記機關(guān)通常無法完成上述內(nèi)容的登記，故要求權(quán)屬登記機關(guān)同時從事信托登記不符合我國現(xiàn)實國情。
三、《信托法》上“信托登記”的含義
信托法雖使用了信托登記一詞，但其實質(zhì)含義是否即屬于本文所述的信托公示？筆者以為答案是否定的。
自2000年《證券投資基金法》和2001年《信托法》實施以來，十年期間，我國從未就信托登記作出立法規(guī)定，也沒有任何部門規(guī)章對其予以規(guī)定。也就是說，信托業(yè)即使想要去辦理信托登記也無章可循，無門可入?？梢哉f，《信托法》第十條自《信托法》2001年10月實施以來并未得到實際執(zhí)行。
實踐中，為了應對法律空缺，信托公司一般采取以下幾種選擇：一是不實施任何登記行為，僅在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜；二是在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜，同時又簽訂了信托財產(chǎn)買賣（轉(zhuǎn)讓）合同，以此進行“過戶登記”，目的是暫時代替“信托登記”；三是特意用質(zhì)押、抵押登記等“替代性登記”措施并配以公證手段，權(quán)當“信托登記”；四是通過上海信托登記中心之類的民間機構(gòu)進行信托登記。
但無論采取上述哪種方式，要么欠缺基本的公示方法，要么登記機關(guān)主體不是法定登記機關(guān)，上述變通措施都不可能實現(xiàn)《信托法》第十條所指的足以產(chǎn)生法律效力的信托登記。而且，如前所述，現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)屬登記機關(guān)登記審查的范圍和登記內(nèi)容僅限于權(quán)屬變動的登記，而對信托公示所要求的內(nèi)容既不予實質(zhì)審查，也不會登記在案，故在現(xiàn)實法律世界，很難找到一個符合理想狀態(tài)的由權(quán)屬登記機關(guān)辦理的“信托登記”樣本。
如果再一味堅持《信托法》第十條所指信托登記為財產(chǎn)權(quán)屬機關(guān)在權(quán)屬變動登記之外還需要進行信托內(nèi)容和信托對象登記，則十年來總額高達上萬億的信托都將因欠缺生效要件而被判定為信托不生效。這應該可以稱為“法律強奸生活”。
筆者認為，對《信托法》第十條所指的“信托登記”一詞不妨將之看成為實現(xiàn)信托而進行的權(quán)屬變動登記。即法律法規(guī)規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)屬變動需辦理登記的，基于信托屬要物行為，信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)移至受托人，否則不生效，故需依法辦理為了實現(xiàn)信托而進行的權(quán)屬變動登記。
四、信托公示方法和效力
如前所述，信托公示是信托登記的上位概念，信托登記也是財產(chǎn)權(quán)屬登記的上位概念。在理想狀況下，同一登記機關(guān)既辦理信托公示意義上的登記，同時又辦理財產(chǎn)權(quán)屬變動的登記，此時財產(chǎn)權(quán)屬變動登記是信托登記的內(nèi)容之一。但如果財產(chǎn)權(quán)屬變動登記機關(guān)不能或不愿意辦理信托登記，此時信托登記和財產(chǎn)登記就是兩種獨立的不同登記。
以下根據(jù)公示方法的差異，就不同的信托公示和權(quán)屬公示在信托法上的效力分別加以闡述：
（一）權(quán)屬公示及其效力
1、權(quán)屬登記為財產(chǎn)權(quán)屬變動的法定要件
從《信托法》第十條來看，立法者認為信托登記在法律法規(guī)規(guī)定需要辦理登記時屬于生效要件；反之如法律法規(guī)無登記要求的，則不屬于生效要件。同時，我國信托法理論認為，信托為要物行為，即信托財產(chǎn)交付為信托生效要件。故可以認為，《信托法》第十條所指的登記系指法律法規(guī)規(guī)定信托財產(chǎn)的權(quán)屬變動需辦理登記的，權(quán)屬變動登記為信托的生效要件，以落實信托的要物行為特性。
如不動產(chǎn)、上市公司股權(quán)等作為信托財產(chǎn)，其權(quán)屬變動必須依法進行不動產(chǎn)所有權(quán)變動登記和股東名冊變動登記（由證券交易所辦理），財產(chǎn)權(quán)屬變動登記即為信托的生效要件。不登記者，信托即不生效。
2、權(quán)屬登記為財產(chǎn)權(quán)屬變動的對抗要件
很多財產(chǎn)權(quán)屬的變動是以交付、背書等其他方式作為公示方法的。雖然登記不是權(quán)屬變動的生效要件，但有時法律會特別規(guī)定，不經(jīng)過登記者不得對抗第三人。此時，登記僅會產(chǎn)生對抗效力，卻不影響權(quán)屬變動。如機動車、輪船、飛機、土地承包經(jīng)營權(quán)等，交付作為公示方法，足以滿足上述物權(quán)發(fā)生變動的法律效果；但不登記的，不得對抗善意第三人。上述財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)的，即使未辦理權(quán)屬變動登記，也應當認為信托已發(fā)生效力。但由于欠缺財產(chǎn)權(quán)屬變動登記，不得對抗善意第三人。
3、權(quán)屬登記既不是財產(chǎn)權(quán)屬生效要件也不是對抗要件
對絕大部分動產(chǎn)的所有權(quán)變動，《物權(quán)法》規(guī)定交付為其公示方法，所以將動產(chǎn)和貨幣作為信托的，只要委托人實施交付，就應當認定信托已滿足了生效要件，信托財產(chǎn)的所有權(quán)也已經(jīng)發(fā)生了變動。由于法律對絕大部分動產(chǎn)所有權(quán)的變動并未設立登記制度，也不存在登記機關(guān)，故第三人如基于占有的外觀效力，善意信賴占有外觀而將之認為屬于受托人財產(chǎn)的，法律應當予以保護。
當然，這種狀態(tài)對信托制度無疑是致命的，所以在信托法律關(guān)系中，除了需要考量財產(chǎn)權(quán)屬變動意義上的公示效力之外，還需要結(jié)合信托公示，審查其法律效果。
（二）信托公示及其效力
1、未滿足財產(chǎn)權(quán)屬公示要求下，僅履行信托公示的
要物性是信托的重要特征，財產(chǎn)權(quán)屬變動是信托的生效要件。委托人如僅簽訂信托合同，但并未將信托財產(chǎn)實際轉(zhuǎn)讓受托人的，信托不能生效。故如果一個欠缺財產(chǎn)權(quán)屬變動公示要求的信托，不論是否經(jīng)過信托公示，信托都不能發(fā)生法律效力。但是借鑒《物權(quán)法》上的區(qū)分原則，信托的原因行為如信托合同本身，可以承認其已經(jīng)發(fā)生法律效力。委托人如嗣后又實際轉(zhuǎn)讓信托財產(chǎn)的，信托可以在轉(zhuǎn)讓后發(fā)生效力。
2、滿足權(quán)屬變動公示要求下，未履行信托公示的
信托財產(chǎn)的獨立性在于信托財產(chǎn)獨立于受托人、委托人和受益人的財產(chǎn)而存在，尤其獨立于受托人的自有財產(chǎn)而存在。信托公示的一個主要目的，就是為了在財產(chǎn)權(quán)屬公示僅產(chǎn)生信托獨立于委托人的公信效力外，產(chǎn)生后兩種獨立性的公信效力。換言之，信托公示雖然不是信托的生效要件，但可以保護與信托財產(chǎn)交易之第三人，不至于受到不測損害。
當然，第三人知道或應當知道信托，知曉交易財產(chǎn)性質(zhì)和受托人清償能力時，即使不存在信托公示，對于第三人，法律也無特殊保護的必要。
概言之，信托生效后，即使未實施信托公示的信托財產(chǎn)仍可以主張信托財產(chǎn)的獨立性，只是不能排除善意取得的適用。比如，甲將100萬元以信托方式交予乙進行股票交易，受益人為丙。乙違反信托合同，將之作為商品期貨保證金，交易發(fā)生穿倉。期貨商丙為善意不知信托關(guān)系，平倉后將交易保證金清償債務。如該信托未經(jīng)公示，丙之善意信賴就應當予以保護。
3、滿足權(quán)屬變動公示要求下，履行信托公示的
信托公示的方法由于法律未予規(guī)定，且不屬于信托之生效要件，故當事人可以采取其認為合理的任何方式為之。比如登報公告、民間機構(gòu)登記、在信托財產(chǎn)上標注信托字樣、向關(guān)聯(lián)交易人告知、在營業(yè)場所公告等等。公示的內(nèi)容則應當是將信托法律關(guān)系的當事人、關(guān)系人、信托財產(chǎn)內(nèi)容和信托條款本身加以公示。
信托公示雖然不是信托的生效要件，但可以使得信托產(chǎn)生對抗效力。該對抗效力的射程由公示方法的力度所決定。比如都發(fā)生在新疆的信托關(guān)系，僅在上海信托登記中心辦理信托登記，法律就應當保護在新疆發(fā)生善意交易的第三人的交易安全。同理，信托財產(chǎn)為動產(chǎn)且上已標注信托，即使第三人遠在美國，法律極有可能以其知道或應當知道財產(chǎn)屬信托財產(chǎn)為由，承認信托財產(chǎn)的獨立性。
特別需要指出，在信托公示中，受托人身份和受托人行為也可以作為一種特殊的公示方法。比如受托人為信托公司時，其身份即決定了其所占有、處分的財產(chǎn)具有信托財產(chǎn)的可能。任何謹慎的第三人都應當審慎對待，通過詢問、查詢等方法都可以獲知信托財產(chǎn)的真實面目。
受托人行為主要是指分別管理行為。如受托人將信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)分別管理，賬面齊全的話，分別管理行為本身也可以作為一種公示方法，取得對抗第三人的效力。這對從事有價證券投資為目的的信托極其重要。因為，受托人持有有價證券往往需要通過頻繁進行買賣才能實現(xiàn)信托目的。如一律要求其不斷進行信托公示和財產(chǎn)權(quán)屬公示，必然會使人不堪其煩。故現(xiàn)代信托法理論認為，受托人將信托證券與固有證券分別存放在不同證券賬戶，分別做賬管理，此時排除受托人的債權(quán)人對該財產(chǎn)的執(zhí)行，并不會構(gòu)成對債權(quán)人的侵害，也應當擴張地認為分別管理行為滿足了信托公示的要求。
五、結(jié)論
法律上的公示并非僅有登記，也并非必須法定。比如結(jié)婚作為產(chǎn)生重大身份關(guān)系的事件，自古即需要踐行特定之公示，或依法令、或依習慣。中國古代并無婚姻登記制度，但需依“六禮”為之———即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。六禮的目的就在于使得鄰居親朋皆知，亦即公示。信托公示也是如此。公示方法欠缺法律明文規(guī)定，當事人得自由為之。但公示方法與其所生對抗效力，應依據(jù)誠實信用原則加以衡平判斷。既不能過高認為信托公示具有絕對對抗第三人的效力，也不能認為信托公示不具任何對抗效力。不同強度的公示就會產(chǎn)生對應強度的對抗力，此即公平！
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