摘要：自2019年12月起，武漢爆發(fā)了新型冠狀病毒肺炎疫情，且蔓延頗廣。1月30日晚，世衛(wèi)組織宣布將疫情列為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，標(biāo)志著疫情的進(jìn)一步擴(kuò)大。近期，為了有效遏制疫情的進(jìn)一步發(fā)展，國務(wù)院辦公廳及各地政府部門均發(fā)文通知，延長春節(jié)假期和推遲企業(yè)復(fù)工時(shí)間。建筑行業(yè)作為傳統(tǒng)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，不但因政府部門直接發(fā)文導(dǎo)致工程停工，而且復(fù)工的時(shí)間和不斷變化的成本也需要視疫情的發(fā)展而論，這就使得建設(shè)工程的工期和費(fèi)用變成了一個(gè)令人頭疼的不確定因素，而其中承擔(dān)最大風(fēng)險(xiǎn)的就是施工企業(yè)。

為此，筆者以施工企業(yè)視角，在目前的大背景下，就其可能面對的實(shí)務(wù)中若干問題進(jìn)行淺析，為解決目前行業(yè)面臨的普遍困境提供參考。

    關(guān)鍵詞：工期 不可抗力 情勢變更 柔性條款

導(dǎo)言

2020年1月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，將春節(jié)假期延長到了2月2日，隨后上海、河北、浙江等地陸續(xù)根據(jù)本地區(qū)的疫情發(fā)展情況出臺了各自的延遲復(fù)工通知，要求各類企業(yè)均不早于2月9日24時(shí)前復(fù)工。上述通知的發(fā)出，必然導(dǎo)致在建工程項(xiàng)目工期延誤，本文將結(jié)合建設(shè)工程領(lǐng)域的《建設(shè)工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本條款以及非典時(shí)期的部分案例來細(xì)化在疫情發(fā)生之后的法律風(fēng)險(xiǎn)防控以及涉訴后的救濟(jì)問題，并作出具體的分析。

一、法律風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程領(lǐng)域雖然通過近幾年的快速發(fā)展，在設(shè)備和管理制度上有了很大的進(jìn)步，但是依舊擺脫不了對于大量勞動力的依賴，工程項(xiàng)目實(shí)施過程中需要集中眾多施工作業(yè)人員，且建設(shè)工程環(huán)境相對復(fù)雜，很難做到病毒的完全殺滅和外來人員的防控，這就使得建設(shè)工程的工作彈性較差，勞動者很難實(shí)現(xiàn)在家辦公的工作方式，這就為建設(shè)工程帶來了三方面的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）復(fù)工時(shí)間遲延或者無法開工

疫情的發(fā)展可能會使得復(fù)工時(shí)間繼續(xù)推遲，若某些工程所在地疫情較為嚴(yán)重，在疫情得到有效控制之前，將無法開工，工程的實(shí)際建設(shè)進(jìn)度將有較大的改變，而目前除江蘇交通廳明文下發(fā)的通知中有提到全省建設(shè)工程工期一律順延之外，筆者尚未在其他政府通知中查到對工期遲延的認(rèn)定。

（二）勞動力短缺及原材料價(jià)格上漲

由于疫情的特殊性，2020年年初的人員流動將大幅減少，市場上勢必會出現(xiàn)勞動力短缺的情況，同時(shí)由于各地管制情況的不同，物資流通成本上漲甚至無法運(yùn)輸，即使企業(yè)在復(fù)工時(shí)間后準(zhǔn)備開工，開工時(shí)間也會受到間接影響，政府雖然在近日發(fā)文要求禁止堆砌斷路中斷公路交通，但很顯然在我國某些地區(qū)對防疫防控的理解是較為極端化的。

（三）疫情管控成本

工程若如期開工，在目前疫情尚未完全控制的情況下，工程現(xiàn)場的疫情排查和消毒，醫(yī)療防護(hù)用具的購買、疑似病人的隔離處置以及政府后續(xù)的管控措施等等，不但使近期施工成本上升，甚至?xí)?dǎo)致短期施工后又馬上停工的局面。

二、事前防控

由于建設(shè)工程項(xiàng)目往往持續(xù)時(shí)間長，工期緊張，使得施工企業(yè)往往需要承擔(dān)很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，在某些項(xiàng)目中常常存在建設(shè)單位需要施工企業(yè)墊資的情況，因此施工企業(yè)在合同簽訂時(shí)及疫情發(fā)生后的舉措就尤為重要，相應(yīng)的準(zhǔn)備會影響后期可能涉訴的抗辯及自身損失的大小。

（一）梳理合同條款，收集證據(jù)

建設(shè)工程領(lǐng)域的《建設(shè)工程施工合同》（GF-2017-0201）是住建部于2017年10月30日所發(fā)布的示范文本，在合同基礎(chǔ)之上，合同雙方可以根據(jù)工程的特殊性以及雙方之間的協(xié)商結(jié)果來對專門條款進(jìn)行調(diào)整，因此，在疫情發(fā)生后，各地延遲復(fù)工導(dǎo)致的工程工期顯然存在延期的情況下，原先合同約定的免責(zé)條款就至關(guān)重要，通過條款約定的不同，可能會影響之后的索賠及損失減少情況。

根據(jù)示范文本第17.1條第二款之規(guī)定：“不可抗力發(fā)生后，發(fā)包人和承包人應(yīng)收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失。合同當(dāng)事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監(jiān)理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發(fā)生爭議時(shí)，按第20條〔爭議解決〕的約定處理。”顯然承包人想要免除或者減輕自己的損失，需要及時(shí)收集相關(guān)有效的證據(jù)，該證據(jù)的重點(diǎn)并不是該不可抗力如何的嚴(yán)重，而是要證明該不可抗力已經(jīng)使得工程受到了影響，是單純的延期還是無法再達(dá)成合同目的。相關(guān)的證據(jù)包括工程所在地及勞動力主要輸出地的疫情及政府延遲復(fù)工的通知、工程現(xiàn)場的照片、視頻錄像等等。

北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第21538號建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，原告堅(jiān)持主張“非典”期間造成的工程項(xiàng)目停工、施工人員撤場等損失，要求兩被告在結(jié)算中給予相應(yīng)費(fèi)用補(bǔ)助。其中，原告主張當(dāng)時(shí)通過某單位向被告二提出相關(guān)申請報(bào)告并已得到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意的事實(shí)，被告二則提供會議紀(jì)要，主張會議已決定對“非典”期間不予增加補(bǔ)助，但原告未能就上述事實(shí)充分舉證。另外，原告主張的補(bǔ)助損失涉及施工人員往返路費(fèi)、機(jī)械租賃等費(fèi)用，但原告未就其于“非典”期間的措施安排及實(shí)際費(fèi)用支出事實(shí)充分舉證。因此，海淀區(qū)人民法院認(rèn)為原告“非典”期間施工各項(xiàng)費(fèi)用損失補(bǔ)助款，因原告未就其主張的各項(xiàng)費(fèi)用損失事實(shí)及“非典”期間的各項(xiàng)措施方案事實(shí)充分舉證，對其此項(xiàng)主張不予支持。

另外案例，浙江省嘉善市人民法院（2004）善民一初字第402號案件中，原告向被告購買商品房，但被告因“非典”疫情遲延交付。原告請求法院判令被告支付逾期交付商品房違約金及若干訴請。庭審中，被告提供了關(guān)于因“非典”及其他市政配套設(shè)施延誤而造成逾期交付及辦理有關(guān)權(quán)屬登記證書的證明、律師調(diào)查筆錄等。浙江省嘉善市人民法院審理認(rèn)為，造成房屋逾期交付是由于受“非典”的影響，因而在工程方面采取了人員分散管理施工的辦法，使工程速度緩慢以及市政配套設(shè)施的延誤等原因所致，屬不可抗力因素。眾所周知，2003年上半年，因發(fā)生“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影響。在工程建設(shè)上，為分散人員施工，造成了工期延期，是在情理之中。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主張不可抗力導(dǎo)致合同不能完全履行或不可抗力造成損失，應(yīng)及時(shí)收集相關(guān)有效的證據(jù)，認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失，才能最有效的保障自己的利益。

（二）及時(shí)履行合同約定的通知義務(wù)，妥善減少損失

示范文本17.2條明確規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。”

從該條文來看在事件發(fā)生之后的承包人需要及時(shí)書面通知發(fā)包人和監(jiān)理人，這是在疫情發(fā)生之后程序性事項(xiàng)中的重要一步。本條不論之后復(fù)工與否或者是否能夠明確計(jì)算出延誤的工期，都應(yīng)將相關(guān)內(nèi)容在向發(fā)包人方和監(jiān)理人提供的報(bào)告中明確記載，該程序性告知與否主要影響認(rèn)定承包人在事件發(fā)生之后是否采取了合理措施最大可能的減少損失，即對于現(xiàn)有損失的預(yù)估及固定問題。同時(shí)未及時(shí)告知可能會影響承包人后期主張免責(zé)的權(quán)利。

在通知之后承包人就應(yīng)當(dāng)采取合理手段妥善減少損失，及時(shí)中止相關(guān)采購或是租賃行為。

蘭州市中級人民法院（2014）蘭民一終字第434號商品房預(yù)售合同糾紛案件，法院認(rèn)為，關(guān)于被上訴人遲延交房是否因不可抗力造成，是否有合同約定的違約情形以及是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問題。民法上的不可抗力是指合同簽訂后，不是由于合同當(dāng)事人的過失或者疏忽，而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同的情形。被上訴人在履行合同的過程中，蘭州市政府制發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市揚(yáng)塵污染管理的通知》、《關(guān)于做好2013年城區(qū)燃煤鍋爐限期治理改造工作的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步調(diào)整城區(qū)道路交通流量緩解交通擁堵的通告》，實(shí)施“藍(lán)天工程”和解決道路擁堵問題客觀上使被上訴人蘭怡公司的施工受到了一定的影響，是其不能按期交房的因素之一。被上訴人蘭怡公司對蘭州市政府的上述行政行為無法預(yù)見、亦無法避免，應(yīng)屬不可抗力。依照《中華人民共和國合同法》第118條，被上訴人蘭怡公司應(yīng)當(dāng)將其遭遇的上述不可抗力行為告知上訴人，但被上訴人并沒有按照合同約定在60日內(nèi)履行告知義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，以35%的民事責(zé)任為宜。

從上述案例中可以看到，在未及時(shí)履行告知義務(wù)的情況下，即使確實(shí)存在不可抗力，也需要根據(jù)個(gè)案情況承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

（三）開展結(jié)算工作，處理好分包人和供貨商損失情況

建設(shè)工程工期的延誤除了會影響施工企業(yè)自身外，也會使得分包人及供貨商產(chǎn)生損失，在疫情發(fā)展后，分包人及供貨商勢必會向總施工企業(yè)進(jìn)行索賠，此時(shí)總施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同分別進(jìn)行協(xié)商處理，并做好結(jié)算工作，將之作為提供給建設(shè)單位材料的一部分。

（四）加強(qiáng)建設(shè)工程合同柔性條款約定

單純依靠示范文本是無法面面俱到的周全到各種工程的特殊性，這就使得照搬示范文本會存在不完備性，從而導(dǎo)致后期的矛盾發(fā)生?；诮ㄔO(shè)工程的特殊性，目前我國工程項(xiàng)目管理研究領(lǐng)域都推薦在合同中加入更多的柔性條款來增加合同的彈性，且柔性點(diǎn)越多，則合同的不確定性越弱，而施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)是與之成正比的。特別是在進(jìn)度柔性方面的條款，筆者認(rèn)為能夠更有效的去應(yīng)對諸如疫情這種特殊情況，對于分散和減輕施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)具有重要的意義。

三、救濟(jì)途徑之辯

在當(dāng)年“非典”疫情發(fā)生后，關(guān)于該疫情是否能夠構(gòu)成不可抗力或是情勢變更存在一定爭議。本次新型冠狀病毒疫情不但在影響、死亡人數(shù)及確診人數(shù)上均已經(jīng)超過了當(dāng)時(shí)的“非典”疫情，本次疫情過后施工企業(yè)是通過主張不可抗力還是情勢變更來維護(hù)自身的合法權(quán)益是值得討論商榷的問題。

（一）不可抗力

我國法律對于不可抗力的定義為“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。《合同法》第117條明確規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”可以說不可抗力是我國早已確立的內(nèi)容，但是在司法實(shí)踐中由于其含義的模糊，使得在具體的事件上總是會出現(xiàn)搖擺不定的現(xiàn)象。

從筆者所收集到的03年非典時(shí)期的司法實(shí)踐以及目前部分地方的發(fā)文通知來看，直接認(rèn)定流行疫情可作為一種不可抗力的情形不多（江蘇省交通運(yùn)輸廳直接發(fā)文要求工期順延）。更多的情況下就特定的建設(shè)工程，要根據(jù)其對工程的影響來單獨(dú)做出判斷的，是否能夠作為免責(zé)事由或者工期是否順延，需要雙方的協(xié)商或者是個(gè)案的綜合判斷。

示范文本不可抗力條款部分也未明確對流行病進(jìn)行區(qū)分，雙方如果沒有在專用條款部分17.1條進(jìn)行特別約定的，那么同樣需要個(gè)案分析。

同時(shí)，示范本文第17.4條提到：“因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計(jì)超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。”此條屬于合同解除的條件，或者說承包人主張不可抗力解除的時(shí)間條件，這是行使不可抗力權(quán)利的另外一個(gè)重要因素。

在03年非典時(shí)期的一系列案件中，而疫情的持續(xù)時(shí)間有限，可以看到各地法院對于是否構(gòu)成不可抗力還是存在搖擺的，相關(guān)學(xué)者就曾提出“非典”疫情并不是所有合同履行風(fēng)險(xiǎn)的安全閥。

江蘇省南京市張林和南美洲獅飲食有限責(zé)任公司承包合同糾紛是一起經(jīng)典案件。2002年11月，張林和南美洲獅飲食有限責(zé)任公司簽訂一份酒店承包合同，合同約定從2003年1月1日起，張林承包該公司下屬的珍瑞大酒店。合同訂立后，張林交付了半年的承包費(fèi)16萬元。隨后張林先后與南京的十余家旅行社簽訂為旅游團(tuán)隊(duì)提供就餐服務(wù)的協(xié)議。

“非典”疫情發(fā)生后，各旅游單位暫停接團(tuán)和組團(tuán)業(yè)務(wù)。張林生意陷入僵局，但承包費(fèi)還得繼續(xù)繳納。張林認(rèn)為，“非典”已構(gòu)成法律上的“不可抗力”，要求與這家飲食公司解除酒店的合同，并免除一切責(zé)任。南京市玄武區(qū)人民法院受理了該案件，被告南美洲獅飲食有限公司當(dāng)庭提出，“非典”給餐館業(yè)帶來困難，但并非不可抗力，原被告之間訂立的合同不能解除。

玄武區(qū)人民法院針對此案進(jìn)行研究，認(rèn)定短暫“非典”不構(gòu)成“不可抗力”，應(yīng)通過民法中的“情勢變更”來處理這起糾紛。法院認(rèn)為，“非典”事件對原告履行承包合同造成不利影響是事實(shí)，但雙方可以通過變更合同條款等方式進(jìn)行協(xié)商解決，被告亦表示可以降低承包費(fèi)及延遲承包費(fèi)交付期限，而原告卻未能進(jìn)行善意的磋商，因此解除合同造成的大部分損失應(yīng)由原告承擔(dān)。

從上述案例中可以看出，在合同約定不明雙方之間未達(dá)成協(xié)商的情況下，當(dāng)事人需要去承擔(dān)一個(gè)疫情影響程度的舉證責(zé)任，舉證責(zé)任是相對偏重的。就建設(shè)工程而言，在司法實(shí)踐中，承包人的舉證需要使得疫情達(dá)到了對于合同的履行，工程的繼續(xù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性障礙的程度，證明兩者之間的因果關(guān)系，才能作為不可抗力要求免除部分或全部責(zé)任。

總之，疫情要適用不可抗力條款除了要看疫情后期發(fā)展的情況和其對工程的影響，更重要的應(yīng)該是在前期構(gòu)建合同時(shí)就將其明確約定為不可抗力的一種情況。否則合同雙方往往會對其是否屬于不可抗力產(chǎn)生爭議，加大了承包人的舉證責(zé)任。同時(shí)要注意的是，適用不可抗力條款需要滿足“無法預(yù)見和無法避免的”及“未遲延履行”兩個(gè)條件，在程序性條件上除前期的28天通知外，還需要及時(shí)提出解除合同的主張。

（二）情勢變更

在2003年非典時(shí)期就有一批學(xué)者認(rèn)為，短期內(nèi)的疫情并不足以構(gòu)成不可抗力，一味的適用不可抗力條款反而會影響合同的安全及穩(wěn)定性，如有法官就認(rèn)為（1）疫情只要做好保護(hù)并非是無法避免的；（2）疫情只是短期之內(nèi)使得部分領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)如旅游等產(chǎn)生影響，長期來看并非是不可克服的；（3）不能履行合同與履行合同困難需要分開討論。（4）疫情并未對人產(chǎn)生直接的物質(zhì)損失。在最初合同法修訂時(shí)針對情勢變更原則的爭議較大，2003年時(shí)尚不存在明確的法律條文，直到2009年合同法解釋二出臺才最終確立了情勢變更條款。

可以說，該條款的確立是本次疫情與2003年非典時(shí)期有較大區(qū)別的地方，合同法解釋二第26條明確規(guī)定“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。

從該條款中我們可以看出，首先，情勢變更涵蓋的是不屬于不可抗力的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)部分。其次，情勢變更僅要求當(dāng)事人是“無法預(yù)見”的。不要求“無法避免”和“不能克服”。其三，只需要達(dá)到明顯不公平的程度而非無法繼續(xù)履行合同。最后，當(dāng)事人可以請求法院變更或解除合同。

可以看到情勢變更條款為無法構(gòu)成不可抗力的對于合同履行產(chǎn)生重大變化的事項(xiàng)提供了救濟(jì)的思路。但它的問題也十分明顯，建設(shè)工程合同由于其工期時(shí)間長，不確定因素多，本身就包含有眾多的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。其中原材料價(jià)格波動是重中之重，眾多工程承包合同都傾向于采取固定綜合單價(jià)或者固定總價(jià)的價(jià)格模式，這就無形中加大了施工企業(yè)的責(zé)任。在新型疫情發(fā)生之后，施工企業(yè)很難直接通過合同條款去與建設(shè)單位進(jìn)行溝通調(diào)整合同價(jià)格，而當(dāng)其通過法院主張情勢變更要求對合同價(jià)款進(jìn)行變更時(shí)，法院基于其轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的可能性又對于情勢變更條款的適用采取一種嚴(yán)格慎重的態(tài)度。因此單純從定義上來看，可能情勢變更條款比不可抗力條款更加容易適用。但從司法實(shí)踐的角度，可能是反過來的，因?yàn)樵谀承┤鐟?zhàn)爭、政變和地震等非常明確的不可抗力發(fā)生時(shí)，法院的認(rèn)定處理反而更為容易。

筆者認(rèn)為就本次疫情的控制期限目前尚不明確。如需2月9日復(fù)工，承包人面對疫情導(dǎo)致的工期成本上漲，原材料價(jià)格變動等等問題感到非常棘手的，但又不足以影響工程復(fù)工的，此時(shí)選擇情勢變更條款與發(fā)包人協(xié)商修改合同或者是通過法院變更合同內(nèi)容則是一個(gè)理性的選擇。當(dāng)然從判例來看，司法機(jī)關(guān)適用情勢變更是較為嚴(yán)格和審慎的。

山東省高級人民法院再審審查（2017）魯民申3251號案件中，關(guān)于就工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的問題。訴爭雙方于2003年5月14日簽訂《工程施工協(xié)議書》、2004年3月8日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對涉案工程的工程造價(jià)結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)作了明確約定，該約定是雙方的真實(shí)意思表示，雙方應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用履行。申請人主張因當(dāng)時(shí)是非典時(shí)期導(dǎo)致設(shè)計(jì)變更，所以應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條 https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=52cb11b6-850b-4a22-917d-2981d63cfed8&lawRegulationArticleId=1000296817的規(guī)定，參照當(dāng)?shù)刂鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即1996年建筑工程綜合定額計(jì)算工程造價(jià)，而不是按照《工程施工協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款。但從訴爭雙方簽訂于2003年5月7日的《會議紀(jì)要》來看，該《會議紀(jì)要》明確載明了涉案工程時(shí)值非典時(shí)期，只能使用當(dāng)?shù)厥┕り?duì)伍，只能使用中國建筑技術(shù)開發(fā)總公司的D、G圖紙等內(nèi)容。由此可見，雙方簽訂《工程施工協(xié)議書》時(shí)，已經(jīng)對非典時(shí)期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，因非典調(diào)整圖紙等并非是簽訂《工程施工協(xié)議書》后另行發(fā)生的情勢變更。

另一案例，廣西自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民四終字第1號上訴案件中，該案的爭議焦點(diǎn)之一為：被上訴人是否應(yīng)當(dāng)免除上訴人因“非典”期間三個(gè)月的全部租金。 

上訴人認(rèn)為，根據(jù)情勢變更原則，上訴人在“非典”期間的租金應(yīng)當(dāng)免除。 

被上訴人認(rèn)為，“非典”并不構(gòu)成情勢變更，廣升公司（被上訴人為廣升公司債權(quán)債務(wù)承受人）已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，體現(xiàn)了公平合理的原則。 

廣西高院認(rèn)為情勢變更是指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求變更或解除合同的法律制度。“非典”這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非“非典”導(dǎo)致的必然結(jié)果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。而即使“非典”對租賃合同的履行構(gòu)成情勢變更，上訴人有權(quán)要求的是對合同作合理的變更，以體現(xiàn)公平原則。

從上述案例中可以看到，法院對于情勢變更的處理偏向于對合同的變更而非解除，主要的導(dǎo)向是維護(hù)交易的穩(wěn)定性和安全性，這其實(shí)十分符合建設(shè)工程合同持續(xù)工期長，不確定因素多的特點(diǎn)。

結(jié)論

綜上所述，在我國經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，疫情的發(fā)生導(dǎo)致的全國建設(shè)工程工期遲延是一個(gè)普遍問題，在處理時(shí)并不能夠簡單的套用不可抗力或者是情勢變更條款，就像清華大學(xué)的韓世遠(yuǎn)教授指出，實(shí)際上兩者之間是很難做到?jīng)芪挤置鞯?，無論是從解決方式還是規(guī)范模式上都是存在交叉場合。

從施工企業(yè)的角度而言，筆者認(rèn)為還是需要在合同訂立時(shí)盡可能的減少風(fēng)險(xiǎn)，將不可抗力的類別再進(jìn)一步細(xì)化，同時(shí)對于工期順延、違約金調(diào)整等內(nèi)容加大其條款的柔性，最大程度上的減少其不確定性。

從訴訟的角度看，至于到底是采取不可抗力還是情勢變更條款來進(jìn)行救濟(jì)，中國人民大學(xué)的王利明教授在論著中談到，《民法典合同編》不宜將不可抗力排除在情事變更的事由之外，但在不可抗力發(fā)生的情形下應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇不可抗力或情事變更的法律效果。筆者認(rèn)為未來的訴訟方向不但要根據(jù)最終《民法典》的內(nèi)容來調(diào)整，同時(shí)在目前疫情背景下兩者都需要依靠法院進(jìn)行個(gè)案審查的司法實(shí)踐中，可操作性是相似的。從獲得合理補(bǔ)償?shù)脑V求出發(fā)，為更有利于保障交易的穩(wěn)定性和安全性，主張情勢變更更為適宜。

【1】http://m.news.cctv.com/2020/02/04/ARTIcEB6DiFs85RRi7jfM2g8200204.shtml

【2】尹貽林,王垚.合同柔性與項(xiàng)目管理績效改善實(shí)證研究:信任的影響[J].管理評論,2015,27(09):151-162.

【3】宋昊陽. 工程項(xiàng)目契約柔性對承包方合作行為影響研究[D].大連理工大學(xué),2019.

【4】白麗云.略論“非典”疫情的不可抗力性[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2003(04):23-26.

【5】白麗云.略論“非典”疫情的不可抗力性[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2003(04):23-26.

【6】高洪賓.SARS并非不可抗力——兼論情勢變更原則[J].法律適用,2003(07):11-12.

【7】 韓世遠(yuǎn).不可抗力、情事變更與合同解除[J].法律適用,2014(11):61-65.

【8】王利明.情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條[J].法商研究,2019,36(03):3-10.