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（本文由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
一、問題的提出
在建設(shè)工程領(lǐng)域中，施工人員由于工地安全事故導(dǎo)致人身傷害的情況在所難免，鑒于施工中涉及的業(yè)主、總包、分包、實際施工人及班組等主體較多，而施工人員流動性大、社會保險繳費不正規(guī)，加之非法轉(zhuǎn)包和違法分包、層層分包屢禁不止，一旦發(fā)生人身安全事故，相關(guān)各方處理起來往往壓力重重，無所適從。尤其對于不具備專業(yè)施工資質(zhì)或用工主體資格的實際施工人聘用的施工人員，如何進(jìn)行人身安全事故的賠償，更是令人感到棘手。
筆者認(rèn)為，依法處理施工人員安全事故賠償問題的關(guān)鍵是：一要厘清傷者和雇傭方的勞動關(guān)系；二是要厘清雇傭方和發(fā)包方的承發(fā)包關(guān)系。在這里，雇傭方多為施工單位，也包括不具備施工資質(zhì)的班組或個人；而發(fā)包方則指以合法或非法方式發(fā)包或轉(zhuǎn)包給施工單位或個人的業(yè)主、總包單位及專業(yè)分包單位。
二、厘清傷者和雇傭方的勞動關(guān)系，依法選擇合理的賠償方式
（一）雇傭方為傷者依法繳納社會保險的，按照工傷保險責(zé)任處理
傷者與雇傭方存在勞動關(guān)系并依法繳納社會保險的，事故發(fā)生后，應(yīng)盡快申請認(rèn)定工傷（單位30日內(nèi)，職工或其近親屬、工會組織1年內(nèi)），并依據(jù)《工傷保險條例》（以下簡稱“《條例》”）及其他相關(guān)法律規(guī)定，由工傷保險基金負(fù)擔(dān)主要的償付責(zé)任。同時，雇傭方也應(yīng)按照規(guī)定承擔(dān)傷者停工留薪期間的工資、部分等級傷殘的傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等償付責(zé)任。
根據(jù)《條例》及相關(guān)規(guī)定，工傷保險待遇包括的項目有：醫(yī)療康復(fù)待遇、工傷職工生活護(hù)理待遇、一次性傷殘補(bǔ)助、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助及一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、工亡待遇。《條例》對相關(guān)支付標(biāo)準(zhǔn)和主體也有明確的規(guī)定。詳細(xì)的內(nèi)容請詳見附件《工傷保險待遇的項目、標(biāo)準(zhǔn)及支付主體》。
（二）雇傭方未為傷者繳納社會保險的賠償方式
如果雇傭方具有用工主體資格，且傷者和雇傭方也認(rèn)可或通過仲裁或法院確認(rèn)勞動關(guān)系，雇傭方則應(yīng)按照《條例》規(guī)定的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)賠付傷者。如果兩者無法確認(rèn)勞動關(guān)系，則一般按照侵權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，由雇傭方對傷者承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。
通常情況下，可從雇傭方的施工資質(zhì)來評估其為施工人員繳納社會保險的可能性。若雇傭方不具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，其為施工人員繳納社會保險的可能性會大大降低。
（三）雇傭方無用工主體資格時，勞動關(guān)系及工傷保險責(zé)任的認(rèn)定及法律沖突
雇傭方是班組或自然人的，其不具備用工主體資格。此時，雇傭方一般都存在上游發(fā)包人，那傷者是否可以主張確認(rèn)與發(fā)包人存在勞動關(guān)系，從而要求發(fā)包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任呢？在法律規(guī)定及司法實踐中存在著兩種互相沖突的觀點：
第一種觀點認(rèn)為可以確認(rèn)傷者與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系，勞動者可向發(fā)包人主張工傷保險責(zé)任。其法律依據(jù)主要有人力資源和社會保障部（原勞動和社會保障部）發(fā)布的《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》第四條、《關(guān)于執(zhí)行﹤工傷保險條例﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第七條、以及最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項。這些規(guī)定認(rèn)為：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。
另一種觀點認(rèn)為不能確認(rèn)傷者與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系，勞動者不能向發(fā)包人主張工傷保險責(zé)任。其依據(jù)是《最高人民法院全國民事審判會議紀(jì)要》（法辦【2011】第442號）第59條：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”
以上兩種觀點雖差異很大，但在生效的判決書中均有過體現(xiàn)，還有待立法上進(jìn)行統(tǒng)一。
（四）工傷保險責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的區(qū)別和傷者的選擇
工傷保險責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任有如下兩個重要區(qū)別：（1）工傷保險責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的法律依據(jù)、賠償標(biāo)準(zhǔn)不同。工傷保險責(zé)任承擔(dān)主要依據(jù)《工傷保險條例》及實施細(xì)則；侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)主要依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱“《人身損害賠償司法解釋》”）。另外，兩種賠償方式的賠償項目、計算方式也有所不同，需要區(qū)別不同的情況進(jìn)行計算。例如依據(jù)上海地區(qū)2015年的賠償標(biāo)準(zhǔn)，施工人員在安全事故中死亡的，如不考慮責(zé)任減免情況，按照人身損害賠償主張的死亡賠償金應(yīng)為954,200元，精神撫慰金為50,000元，喪葬費為30,216元，共計1,034,416；而按照工傷保險責(zé)任計算，一次性工亡補(bǔ)助金為567,880元，喪葬費為32,706元，共計600,586元。在這種情況下，人身損害賠償金額要高于工傷保險工亡補(bǔ)助金額。（2）工傷保險責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的免責(zé)條件或責(zé)任分擔(dān)不同。工傷保險只在勞動者存在故意犯罪、醉酒等故意行為或重大過失行為的情況下才能免除賠償責(zé)任；而在侵權(quán)法律關(guān)系中，受害人過錯（如施工人員未系安全帶、未帶安全帽）、第三人侵權(quán)等均可能減輕或免除侵權(quán)人責(zé)任。
基于以上差異，在勞動關(guān)系不是非常明確的情況下，傷者請求相關(guān)方承擔(dān)工傷保險責(zé)任還是侵權(quán)賠償責(zé)任時，往往會綜合考慮獲得賠償?shù)目赡苄?、金額及難易程度等因素，主動選擇按照哪種方式進(jìn)行索賠。
三、厘清雇傭方和發(fā)包人的承發(fā)包關(guān)系，確定各相關(guān)方的責(zé)任分擔(dān)
（一）依法發(fā)包和分包情況下的責(zé)任分擔(dān)
業(yè)主發(fā)包給有施工資質(zhì)的總包單位或?qū)I(yè)分包單位、總包單位分包給有施工資質(zhì)的專業(yè)分包單位、專業(yè)分包單位將勞務(wù)工程分包給具備勞務(wù)施工專業(yè)資質(zhì)的單位等情形，一般都被認(rèn)為屬于合法的發(fā)包和分包情形。合法發(fā)包和分包情形下的施工人員人身安全事故，通常由雇傭方按照《條例》承擔(dān)工傷保險責(zé)任，發(fā)包單位無需承擔(dān)責(zé)任。
（二）違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包及違法分包情況下的責(zé)任分擔(dān)
《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》等法律法規(guī)明令禁止違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包及違法分包等行為，該等禁止性行為主要包括以下情形：
1、違法發(fā)包行為：“（1）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；（2）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；（4）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；（5）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；（6）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；（7）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。”
2、轉(zhuǎn)包行為：“（1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；（4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。”
3、違法分包行為：“（1）施工單位將工程分包給個人的；（2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費用的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。”
違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包及違法分包不僅工程質(zhì)量面臨問題，人身安全事故的責(zé)任風(fēng)險大大增加。在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，雇傭方是第一責(zé)任人。具有用工主體資格及繳納社保的，雇傭方在承擔(dān)工傷保險責(zé)任后即可了結(jié)。但在雇傭方未繳納社會保險或無用工主體資格時，傷者通常會追究雇傭方侵權(quán)責(zé)任，此時發(fā)包人將面臨連帶賠償?shù)娘L(fēng)險。
《人身損害賠償司法解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
筆者曾經(jīng)遇到這樣一個案例。某機(jī)電工程專業(yè)分包商與某供應(yīng)商簽訂的采購合同中不僅約定材料供應(yīng)，還約定由材料商負(fù)責(zé)制作和安裝。安裝過程中，材料商派駐現(xiàn)場的施工人員不慎高空墜落造成高級別傷殘。本案中分包商將安裝工程一并交由不具有施工資質(zhì)的材料商完成，顯然構(gòu)成了違法分包，對傷者構(gòu)成了連帶賠償義務(wù)。本案事故處理中，分包商深受其擾，不得不支付了大量的資金息事寧人。
（三）掛靠情況下的責(zé)任分擔(dān)
所謂掛靠是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工的行為，掛靠行為主要包括：“（1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；（6）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。”
掛靠人雇傭的施工人員在安全事故中出現(xiàn)傷亡的，如果發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠人沒有相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)對傷者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，法律并沒有作出明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為根據(jù)風(fēng)險分擔(dān)的理論，掛靠人向被掛靠人收取了“管理費”，應(yīng)當(dāng)在獲益范圍之內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，被掛靠人還有可能面臨被勞動者主張用工責(zé)任的風(fēng)險。
（四）發(fā)包人向雇傭方的損失賠償請求權(quán)
在前述兩種情形下，發(fā)包人雖就賠償傷者事宜為雇傭方承擔(dān)了連帶責(zé)任，但并不構(gòu)成主債務(wù)人。發(fā)包人先行賠付的情況下，有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定或發(fā)包合同的約定向雇傭方進(jìn)行索賠。當(dāng)然，賠償份額的分擔(dān)，也應(yīng)考慮和區(qū)分發(fā)包人與雇傭方對事故的責(zé)任和參與度。
四、發(fā)包方和施工單位在工地人身安全事故中的對策
厘清法律關(guān)系，不回避責(zé)任，積極分?jǐn)偤蜏p少損失，進(jìn)而構(gòu)建合法的承發(fā)包和用工關(guān)系，是處理好工地安全事故的不二法則。根據(jù)上述分析，筆者提出以下建議：
第一，施工單位應(yīng)當(dāng)切實加強(qiáng)工地安全和合同管理，減少事故發(fā)生。相關(guān)企業(yè)在簽訂施工合同時，應(yīng)詳細(xì)約定安全生產(chǎn)責(zé)任，包括施工單位安全生產(chǎn)的具體要求以及安全生產(chǎn)事故發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)，明確約定將安全生產(chǎn)事故作為影響工程款結(jié)算金額及期限的項目等，從而督促施工單位切實加強(qiáng)安全施工管理。再者，一旦發(fā)生安全事故，相關(guān)方應(yīng)第一時間保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷員，及時調(diào)查事故原因、施工人員所屬單位及雇傭關(guān)系，以利于做出后續(xù)處理。
第二，發(fā)包人應(yīng)嚴(yán)格審核承包單位是否具有施工專業(yè)資質(zhì)，禁止將工程發(fā)包給班組或個人，避免違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、非法分包及內(nèi)部承包等掛靠情況的發(fā)生。有資質(zhì)的施工單位具有相應(yīng)施工保護(hù)措施、安全生產(chǎn)條件和管理能力，不僅能夠有效減少事故發(fā)生，更可避免發(fā)包方連帶賠償?shù)娘L(fēng)險。
第三，施工企業(yè)應(yīng)為施工人員依法繳納社會保險。施工單位不應(yīng)因盲目降低成本而節(jié)省施工人員的社會保險費用。2011年修訂的《建筑法》第四十八條將繳納工傷保險規(guī)定為建筑施工企業(yè)的法定義務(wù)。各地還制定了配套措施，如上?！蛾P(guān)于調(diào)整社會保險費取費和繳交核付辦法的通知》就規(guī)定“采用工程量清單計價進(jìn)行招標(biāo)的施工項目，招標(biāo)人在工程量招標(biāo)清單的規(guī)費項目清單中列支社會保險費，由管理人員社會保險費和生產(chǎn)工人社會保險費兩部分組成”、“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)足額落實社會保險費”、“社會保險費由用人單位繳納”。實踐中，上海區(qū)域的工程項目大多數(shù)業(yè)主都是根據(jù)施工企業(yè)提供的已經(jīng)繳納的社保憑證來結(jié)算工程款的。施工企業(yè)逃避繳納社會保險不僅沒有收益，反而增加了用工風(fēng)險，往往得不償失。實現(xiàn)全員繳納社會保險，充分利用《條例》規(guī)定的工傷待遇，能夠有效分解施工企業(yè)的賠償壓力，實現(xiàn)良性運(yùn)營。
第四，發(fā)包人應(yīng)加強(qiáng)對承包單位的勞動合同管理，重點監(jiān)督施工單位與施工人員是否建立了勞動關(guān)系、是否繳納了社會保險。對于沒有繳納社會保險的，要及時督促繳納，對嚴(yán)重違規(guī)的企業(yè)要及時清理，避免工傷發(fā)生后的矛盾激化和對施工現(xiàn)場的影響。
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