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2011年7月至10月，上海市婦聯(lián)、上海市法官學(xué)會(huì)、上海市女律師聯(lián)誼會(huì)共同舉辦了“關(guān)注婦女民生，保障婦女權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧———上海市維護(hù)婦女合法權(quán)益”征文活動(dòng)。上海市女律師聯(lián)誼會(huì)組織了30多名女律師參加了征文活動(dòng)。
本次律師參賽的論文有30篇，其中涉及立法、司法制度的6篇；關(guān)于離婚訴訟財(cái)產(chǎn)保護(hù)的9篇；關(guān)于特殊群體保護(hù)的9篇；涉及勞動(dòng)保護(hù)的3篇；總結(jié)比較國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的2篇；其他內(nèi)容的1篇。
最終，五篇論文獲獎(jiǎng)。上海市女律師聯(lián)誼會(huì)在這次征文活動(dòng)中榮獲組織獎(jiǎng)。
分居，也稱別居，是指解除夫妻同居義務(wù)但不解除婚姻關(guān)系的制度。我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了一系列變化，婚姻家庭案件也發(fā)生了許多新的情況，產(chǎn)生了對(duì)分居制度的需求。我國(guó)婚姻立法規(guī)定分居只是離婚判決的依據(jù),沒(méi)有將分居制度化，這不利于對(duì)婚姻危機(jī)中弱勢(shì)一方尤其是婦女兒童權(quán)益的保護(hù)。
一、分居的概念、法律特征
結(jié)束夫妻同居義務(wù),但不解除婚姻關(guān)系,是分居制度的主要效力和基本特征。其法律特征為：第一，分居是夫妻離婚的主要依據(jù)，很多國(guó)家將分居達(dá)到一定期限作為認(rèn)定夫妻感情破裂的標(biāo)志；第二，分居是離婚的準(zhǔn)備階段，是離婚的前提；第三，分居可經(jīng)雙方協(xié)議或經(jīng)法院判決達(dá)成；第四，夫妻分居期間，一方與他人以夫妻名義公開(kāi)同居按重婚罪論處。
二、分居制度演進(jìn)及國(guó)外的立法
分居制度源于中世紀(jì)西方基督教的教會(huì)法，創(chuàng)立目的在于將其作為禁止離婚的補(bǔ)充手段或救濟(jì)方式。大陸法系、英美法系均有分居制度規(guī)定，分居已被看成是離婚的主要依據(jù)，成為離婚程序的一種補(bǔ)充和過(guò)渡形式。
1804年的《法國(guó)民法典》首開(kāi)先河確立了分居制度，《法國(guó)民法典》規(guī)定：“在夫之行為而致身體上或精神上的危險(xiǎn)時(shí)，妻有中止同居義務(wù)之權(quán)?！边@是世界婚姻立法史上的第一次。此后其他國(guó)家紛紛效仿，設(shè)立適合本國(guó)的分居制度。
《瑞士民法典》第170條規(guī)定：“配偶一方在其健康、名譽(yù)或者經(jīng)濟(jì)狀況因夫妻共同生活而受到嚴(yán)重威脅時(shí)，在威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活?！?；意大利《民法典?婚姻篇》第五章第150條規(guī)定:“夫妻可以分居。只有在法律規(guī)定的情況下, 夫妻一方有請(qǐng)求分居的權(quán)利?！边@些法定情形包括通奸、故意遺棄、嚴(yán)重的粗暴行為、威脅或嚴(yán)重傷害、刑事犯罪、不設(shè)立住所等理由。
我國(guó)的香港、澳門(mén)地區(qū)都把分居制度與離婚制度并列。
目前世界各國(guó)法律中有兩種關(guān)于分居的立法體例，一是大陸法系體例：分居近似離婚，對(duì)夫妻要求分居規(guī)定了嚴(yán)格的條件和理由，程序復(fù)雜。但由分居到離婚，程序則較為簡(jiǎn)單。另一是英美法系體例：將分居視為簡(jiǎn)易離婚，分居程序簡(jiǎn)單，但由分居到離婚的程序復(fù)雜，條件要求嚴(yán)格。
國(guó)外法律對(duì)分居法律后果的規(guī)定有：1、免除夫妻同居義務(wù)，夫妻關(guān)系依然存在；2、終止夫妻間的家事代理權(quán)，第三人不知情時(shí)夫妻仍有連帶責(zé)任；3、分居后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系,多數(shù)國(guó)家采用當(dāng)然分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，分居期間所得財(cái)產(chǎn)歸各自所有財(cái)產(chǎn)，以避免對(duì)外交易（包括債權(quán)債務(wù)）的困擾；4、夫妻扶養(yǎng)及子女撫養(yǎng)義務(wù)不能免除。
三、我國(guó)分居法律空白易致弱勢(shì)群體利益受損
我國(guó)《婚姻法》只是把因感情不和分居兩年作為判決離婚的法定理由之一，并沒(méi)有將分居作為一項(xiàng)制度進(jìn)行具體規(guī)定。分居制度是一項(xiàng)法律空白，法院無(wú)法對(duì)當(dāng)事人分居的請(qǐng)求進(jìn)行裁決，即使處在婚姻糾紛中的夫妻雙方曾自行達(dá)成分居協(xié)議，但由于缺乏法律約束力，夫妻一方可以隨時(shí)反悔而不受任何制裁。
依據(jù)現(xiàn)有法律，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻有共同生活的權(quán)利義務(wù)；夫妻財(cái)產(chǎn)歸雙方共同使用、管理；雙方共同承擔(dān)撫養(yǎng)子女的義務(wù)。也就是說(shuō)，在獲準(zhǔn)離婚之前，夫妻分別生活不被法律認(rèn)可，一方要求同居或以此為由尋找對(duì)方而發(fā)生糾紛的，除非觸犯《刑法》，否則均被視為家務(wù)事而難以處罰；夫妻雙方均對(duì)子女承擔(dān)直接監(jiān)護(hù)責(zé)任，不存在某一方對(duì)子女承擔(dān)特定的撫養(yǎng)教育責(zé)任；夫妻間有日常生活所涉財(cái)產(chǎn)的代理權(quán)，一方如有擅自處分家具、電器或其他轉(zhuǎn)移共同財(cái)產(chǎn)的行為，法律對(duì)此無(wú)能為力。
有些夫婦，感情雖已破裂，但顧及子女的成長(zhǎng)，只求分居，不愿離異；某些女性在夫妻不和時(shí)心態(tài)復(fù)雜：既不愿意繼續(xù)共同生活，又不愿意馬上離婚。由于未設(shè)立分居制度，在事實(shí)分居狀態(tài)下，只能一個(gè)人默默付出，而中國(guó)的證據(jù)制度又決定了她們無(wú)從知曉往往被強(qiáng)勢(shì)的對(duì)方掌握著的共同財(cái)產(chǎn)情況。如有位白領(lǐng)朱姓女子，有外遇的丈夫在孩子2歲時(shí)離家出走，為不讓孩子的撫養(yǎng)權(quán)旁落，她默默忍受了8年，獨(dú)自撫養(yǎng)孩子，直至兒子年滿10歲才提出離婚?，F(xiàn)在婚離了，孩子也留在了身邊，但這8年中丈夫的財(cái)產(chǎn)她不得而知，法律無(wú)法保證她獲得應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更無(wú)法彌補(bǔ)她一個(gè)人撫養(yǎng)孩子所付出的心血。
在離婚訴訟中，不符合法定離婚理由的，法官一般判決不準(zhǔn)離婚。這是法官認(rèn)為夫妻有復(fù)合之可能，即推定雙方能夠繼續(xù)同居?，F(xiàn)實(shí)中，法院判決不準(zhǔn)離婚后，夫妻能自行和好的極少，大多處于事實(shí)分居狀態(tài)。這種事實(shí)分居由于缺乏法律的認(rèn)可和規(guī)范，在人身權(quán)、親權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)方面都存在著棘手的問(wèn)題，常見(jiàn)的有：
一是夫妻一方以夫妻同居的法律名義侵犯對(duì)方的人身自由，或以泄憤為目的對(duì)對(duì)方施行毆打、到其暫住場(chǎng)所或工作單位滋事。筆者有一個(gè)高姓的當(dāng)事人，丈夫愛(ài)喝酒，酒后常對(duì)其肆意毆打、謾罵，為了孩子，她一直忍耐，最后在朋友的啟發(fā)下，找律師代理離婚訴訟，但其丈夫不同意離婚。因?yàn)槲茨茈x婚，故她不得不忍受隨時(shí)可能發(fā)生的家庭暴力。
二是夫妻一方為了達(dá)到獨(dú)自占有財(cái)產(chǎn)的目的，對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿，也有當(dāng)事人出于怨恨和無(wú)望的心態(tài)，故意損毀財(cái)產(chǎn)，這些行為使夫妻共同財(cái)產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。李小姐婚后一直遭遇丈夫的冷暴力，丈夫還不斷有婚外情，2010年秋天她找到律師要求離婚，并要求將丈夫名下300多萬(wàn)元現(xiàn)金進(jìn)行訴訟保全，律師費(fèi)了九牛二虎之力做到了（法院設(shè)立訴調(diào)對(duì)接之后，似乎不愿接受訴訟保全，尤其是離婚案）。開(kāi)庭之前律師設(shè)計(jì)了幾套離婚方案，希望雙方達(dá)成一致，但其丈夫死活不同意離婚。最終法院判決不準(zhǔn)予離婚，對(duì)方馬上申請(qǐng)解除訴訟保全?？梢韵胂?，下次離婚訴訟，對(duì)方一定會(huì)將其名下的300多萬(wàn)元現(xiàn)金資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。
由于我國(guó)尚未確立分居制度，受害者對(duì)前面幾類問(wèn)題無(wú)從尋求司法救濟(jì)。這不僅不利于保護(hù)公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，也使法院作出的不準(zhǔn)離婚的判決似乎給當(dāng)事人打了一張“法律白條”，不利于維護(hù)法院的形象，也不利于下次離婚案件的審理。
四、我國(guó)設(shè)立分居制度的意義
作為婚姻家庭法律的重要制度之一，分居制度在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著十分重要的作用。但修改后的《婚姻法》未就分居制度做出法律規(guī)定。該法第32條規(guī)定：“……有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：……（四）因感情不合分居滿二年的……”此規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，并非分居制度。分居制度的缺失，使不少夫妻糾紛得不到有效的法律規(guī)范，進(jìn)而產(chǎn)生了一系列法律、社會(huì)和倫理問(wèn)題。設(shè)立分居制度能有效解決這些糾紛，對(duì)促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定、保護(hù)公民的合法權(quán)益，都具有重要意義。
（一）設(shè)立分居制度有助于完善婚姻立法
婚姻自由是我國(guó)社會(huì)主義婚姻法律的一項(xiàng)基本原則，其主要內(nèi)容包括結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。分居只是暫時(shí)終止同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在，它是婚姻關(guān)系的一種特殊形態(tài)。夫妻一旦分居，雙方可以對(duì)自己的婚姻前途進(jìn)行慎重思考，這也是男女權(quán)利平等和婚姻意志自由的表現(xiàn)。從這個(gè)角度上說(shuō)，分居制度與離婚制度有著同等重要的意義。設(shè)立分居制度將使我國(guó)的婚姻立法走向完善與成熟。
（二）設(shè)立分居制度有助于減少家庭暴力，維護(hù)婦女兒童合法權(quán)益
家庭暴力在當(dāng)今的離婚案中仍有一定比例，婦女通常是家庭暴力的受害方，家庭暴力同時(shí)也侵害兒童的合法權(quán)益。分居制度的設(shè)立，可為受家庭暴力之苦的婦女和兒童提供法律武器，保護(hù)她們的合法權(quán)益，避免家庭暴力的重演。
（三）設(shè)立分居制度有助于協(xié)調(diào)分居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，保護(hù)弱勢(shì)群體利益
就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，不管是夫妻自行分居還是判決不準(zhǔn)離婚之后，夫妻財(cái)產(chǎn)在法律名義上歸雙方共同使用、保管，但實(shí)際上屬于夫妻各自使用、保管。現(xiàn)實(shí)中常發(fā)生夫妻雙方或一方出自占有財(cái)產(chǎn)的目的而搶奪、轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情況，這就使夫妻共同財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)和收益權(quán)處于不確定狀態(tài)。設(shè)立分居制度，在法律上明確規(guī)定夫妻分居后的權(quán)利義務(wù)，也可以在分居協(xié)議或分居裁定里明確目前夫妻共同財(cái)產(chǎn)的狀況、分居以后的夫妻財(cái)產(chǎn)制度等等。不僅可以減少矛盾，還可以為以后離婚財(cái)產(chǎn)處理提供便利，有利于公平公正地分割夫妻財(cái)產(chǎn)。
（四）設(shè)立分居制度可避免草率離婚，有助于婚姻家庭和社會(huì)的穩(wěn)定
2003年10月1日我國(guó)開(kāi)始實(shí)行《婚姻登記條例》，簡(jiǎn)化離婚登記程序后，登記離婚數(shù)量大幅上升。2003年全國(guó)民政部門(mén)辦理離婚登記69.1萬(wàn)對(duì)，比上年增加11.8萬(wàn)對(duì)；2004年辦理離婚104萬(wàn)對(duì)，比上年增加34.9萬(wàn)對(duì)；2005年辦理離婚118.4萬(wàn)對(duì)，比上年增加14.4萬(wàn)對(duì)；2006年辦理離婚129.1萬(wàn)對(duì)，比上年增加14.7萬(wàn)對(duì)。4年共增加75.8萬(wàn)對(duì)。
上海2005年有30745對(duì)夫婦辦理離婚登記，比上年增加3369對(duì)，漲幅12%，平均每天有84對(duì)夫妻勞燕分飛。與此同時(shí)，復(fù)婚率也在上升，2005年上海復(fù)婚登記達(dá)3301對(duì)，比上年上升了22%。
以上數(shù)據(jù)說(shuō)明草率離婚在增加，近年來(lái)“80”后青年的草率離婚非常突出。
設(shè)立分居制度，允許意圖離婚的當(dāng)事人依法定程序在一定期間分居，以理性思考婚姻關(guān)系的存續(xù)與否，審慎地作出是否離婚的決定，可以避免草率離婚，維護(hù)婚姻和社會(huì)的穩(wěn)定。
（五）分居制度的設(shè)立有助于法院判斷夫妻感情是否真正破裂
《婚姻法》第32條及最高法院的司法解釋將夫妻分居兩年以及法院判不離婚以后又分居一年，視為夫妻感情破裂，可準(zhǔn)予離婚。實(shí)踐中，當(dāng)事人以上述理由訴請(qǐng)離婚時(shí)必須提供相應(yīng)證據(jù)，此類純屬個(gè)人隱私的證據(jù)當(dāng)事人往往無(wú)法舉證。而分居制度則可為法官提供檢驗(yàn)感情是否破裂的客觀標(biāo)準(zhǔn)。一般而言,分居一段時(shí)間后可辨別夫妻感情是否真正破裂。
（六）設(shè)立分居制度有助于保護(hù)第三人利益
正常夫妻關(guān)系中,夫妻雙方有家事代理權(quán),夫妻一方對(duì)外的債務(wù)夫妻共同償還。而分居后,夫妻是否有互相代理權(quán)直接影響到第三人利益,共同債權(quán)債務(wù)和夫妻個(gè)人債權(quán)債務(wù)的發(fā)生及履行也影響到第三人利益。設(shè)立分居制度將規(guī)范這一關(guān)系,約束夫妻行為, 保護(hù)第三人利益。
五、我國(guó)設(shè)立分居制度的構(gòu)想
設(shè)立分居制度在我國(guó)不僅是可能的也是迫切的。為更好地調(diào)整我國(guó)的婚姻家庭關(guān)系,維護(hù)男女平等、保障人權(quán)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立分居制度，作為離婚制度的補(bǔ)充。建議采用英美法系的立法體例,即分居程序較離婚程序簡(jiǎn)單,但由分居到離婚,則相對(duì)嚴(yán)格,以維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性。在立法思想上,本著符合中國(guó)實(shí)際國(guó)情,高效便民,維護(hù)家庭穩(wěn)定的宗旨；在立法原則上,突出體現(xiàn)當(dāng)事人意思優(yōu)先,司法干預(yù)為輔；允許當(dāng)事人意思自治,節(jié)約訴訟成本。建議采取以協(xié)議分居為主,法院判決分居為輔的兩種方式。
（一）協(xié)議分居制度
這是分居最主要的形式。即夫妻雙方自愿依法通過(guò)訂立正式書(shū)面分居協(xié)議而形成的分居。在遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下, 雙方可以自由決定協(xié)議內(nèi)容。分居后,雙方的同居義務(wù)解除,而夫妻間的其他人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系等可通過(guò)協(xié)議的方式?jīng)Q定。為保護(hù)未成年子女的利益,建議法律規(guī)定夫妻雙方在簽訂分居協(xié)議時(shí),必須對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)方式、撫育費(fèi)的金額等作出明確約定,否則協(xié)議無(wú)效。
分居協(xié)議的訂立,既可由律師介入幫助訂立或律師見(jiàn)證的方式, 也可采取公證機(jī)關(guān)公證的方式, 法律都予認(rèn)可。因分居協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議的,適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。
（二）法院判決分居制度
法院判決分居制度是經(jīng)當(dāng)事人一方申請(qǐng), 由法院裁定或判決而形成的分居。判決分居必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行, 法律對(duì)此類分居應(yīng)有明確、具體的規(guī)定, 只有符合法律規(guī)定的情形才可被裁決分居。建議《婚姻法》對(duì)此類符合分居裁決的情形給予明確的規(guī)定:
1、分居的原因
申請(qǐng)分居必須有法定理由,雙方或一方有下列情形之一者, 可申請(qǐng)分居：
（1）已持續(xù)遺棄配偶至少一年時(shí)間;（2）一方與他人通奸或非法同居;（3）一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí);（4）一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或子女;（5）一方明知患有傳染病而堅(jiān)持與配偶發(fā)生性關(guān)系;（6）一方有嚴(yán)重生理缺陷,不能發(fā)生性行為的;（7）一方生命受危害、身心受虐待、名譽(yù)受損害的;（8）一方有義務(wù)但故意不提供配偶合理的生活費(fèi)用或未成年子女合理的撫育費(fèi)用；（9）一方被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑或死緩的;（10）其他致使夫妻無(wú)法共同生活的情形。
如一方直接向法院申請(qǐng)分居，法院可以進(jìn)行審查，對(duì)于滿足以上條件的頒發(fā)分居令。在離婚訴訟中，如法官認(rèn)為第一次起訴應(yīng)判決離婚，如起訴方改為申請(qǐng)分居可裁決分居;如法官認(rèn)為不存在判決離婚的法定理由，可直接判決當(dāng)事人雙方分居。
2、分居的法律效力及夫妻關(guān)系
法院裁判分居后,夫妻同居義務(wù)終止,但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系保留,沒(méi)有正常生活來(lái)源的一方可要求對(duì)方給予扶助;對(duì)子女親權(quán)的行使參照離婚時(shí)對(duì)子女撫養(yǎng)及探望的辦法確定;分居后夫妻財(cái)產(chǎn)不當(dāng)然分割,依雙方的實(shí)際需要決定使用權(quán)和保管權(quán);分居期間夫妻各自取得的財(cái)產(chǎn)一般認(rèn)定為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
3、分居的程序
申請(qǐng)及審理分居的程序參考離婚程序進(jìn)行。當(dāng)事人提出分居未提出離婚的,法院不得判決離婚;當(dāng)事人提出離婚的,若不屬于“感情確已破裂”,法院可提議分居;當(dāng)事人一方提出分居而另一方提出離婚的,應(yīng)以離婚訴訟認(rèn)定。
4、分居的終止
夫妻經(jīng)司法程序形成的分居,其終止的條件除當(dāng)事人死亡或失蹤外,須經(jīng)法定程序解除。若當(dāng)事人已和好,應(yīng)雙方親自申請(qǐng)撤銷分居裁定。雙方無(wú)和好可能, 分居滿兩年的,可應(yīng)一方的離婚申請(qǐng)判決離婚。
無(wú)論協(xié)議分居抑或裁判分居, 都使夫妻雙方產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。建議分居制度明確: （1）在分居期間,雙方不得再婚,如一方或雙方再婚構(gòu)成重婚,如與第三者發(fā)生兩性關(guān)系構(gòu)成通奸；（2）分居后夫妻間互相扶養(yǎng)、互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)仍存在；（3）分居期間, 原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù), 除當(dāng)事人另有約定外, 共同償還。●
（本文獲“上海市維護(hù)婦女合法權(quán)益”征文二等獎(jiǎng)）
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