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8月16日下午，市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會在市律協(xié)召開“《反壟斷法》實施五周年”研討會。與會嘉賓包括華東政法大學(xué)競爭法研究所主任、國家商務(wù)部貿(mào)易和競爭政策研究專家組成員徐士英教授、上海交通大學(xué)侯利陽副教授、上海交通大學(xué)李劍副教授、上海政法學(xué)院丁茂中副教授等。會議由市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海瑛明律師事務(wù)所李興律師主持，50余名律師參加。
一、《反壟斷法》過去五年實施情況的回顧和點評
徐士英教授首先介紹了《反壟斷法》實施五周年的實踐概況。徐教授從三大反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)以及司法機構(gòu)的實施情況出發(fā)，詳實、全面地總結(jié)了過去五年《反壟斷法》的重大發(fā)展，列舉和說明近期反壟斷執(zhí)法和司法的具有影響力的案例，對反壟斷執(zhí)法和司法機構(gòu)司法情況給予高度的評價。與此同時，徐教授也指出中國社會目前處于轉(zhuǎn)型時期，這一特殊的歷史時期可能會與《反壟斷法》的實施產(chǎn)生一定程度的碰撞，并進一步結(jié)合中國目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法力量有限、人員配備不足、《反壟斷法》的刑事責(zé)任問題、行業(yè)協(xié)會的角色和定位、行政性壟斷、出口卡特爾、相對談判優(yōu)勢等問題，對《反壟斷法》未來的實施發(fā)展提出展望。
侯利陽副教授作了“《反壟斷法》不能承受之重—對我國《反壟斷法》生效五年以來的執(zhí)法工作進行回顧和點評”的主題發(fā)言。侯教授首先指出《反壟斷法》實施過程中的一些爭議，包括對于行政壟斷只規(guī)定建議權(quán)而沒有處罰規(guī)定；對于民眾關(guān)心的大企業(yè)高價壟斷行為處理不多；反壟斷民事訴訟原告敗訴居多，訴訟困難重重；反壟斷執(zhí)法的透明度有待加強等。隨后，侯教授深入剖析了造成《反壟斷法》實施爭議的原因。侯教授列舉反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確立的時間、《反壟斷法》配套細(xì)則出臺的進程、《反壟斷法》執(zhí)法實踐的發(fā)展等數(shù)據(jù)。在2007年《反壟斷法》發(fā)布，到2008年《反壟斷法》正式實施的一年時間里，主要工作是確立了《反壟斷法》的三家執(zhí)法機構(gòu)，以及成立了國務(wù)院反壟斷委員會。從三家執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法實踐情況和司法實踐情況來看，從2008年到2010年基本處于執(zhí)法和司法摸索階段，真正步入正軌在2011年之后。從反壟斷案件情況來看，從2011年到2013年，在反壟斷行政執(zhí)法和民事訴訟方面，均出現(xiàn)了具有社會影響力的重大案件，以及有水平的案件處理?？梢姡瑥摹斗磯艛喾ā氛綄嵤┑搅⒎?、執(zhí)法、司法實踐的全面開展，還是經(jīng)歷了一段時間。對于《反壟斷法》未來的實施展望，侯教授對比了中國、美國和歐盟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)人數(shù)對比，建議加強反壟斷執(zhí)法隊伍建設(shè)，包括增加人員數(shù)量和提高執(zhí)法人員專業(yè)素養(yǎng)，同時提高反壟斷執(zhí)法透明度。
上海政法學(xué)院競爭法研究所研究員丁茂中副教授認(rèn)為，從立法上看，《反壟斷法》的一些細(xì)則規(guī)定還有些不確定。例如對于縱向壟斷協(xié)議的判定問題。由于立法的不明確，在司法和執(zhí)法上存在一些區(qū)別。從司法判決來看，判定縱向壟斷協(xié)議采用了“合理原則”，而從行政執(zhí)法來看，判定縱向壟斷協(xié)議采用了“本身違法”原則。此外，反壟斷案件一般涉及證據(jù)較復(fù)雜，處罰金額也較高，對于執(zhí)法的合理性，需要慎重研究。因此，有必要設(shè)置執(zhí)法猶豫期，以提高對反壟斷案件處理的慎重性和處理質(zhì)量。
二、《反壟斷法》實施過程中的具體案例
交通大學(xué)法學(xué)院李劍副教授就“雙邊市場與單邊市場－奇虎360訴騰訊案的相關(guān)產(chǎn)品市場問題”作了發(fā)言。李劍教授首先回顧了奇虎360訴騰訊案件的基本情況和判決要點，在該判決中，有一關(guān)鍵問題是確立相關(guān)市場。在該案件中，法院采用“假定壟斷者測試”，即SSNIP測試法來界定相關(guān)市場。這也是該案判決引起社會爭議的所在。李教授分析互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營和市場競爭中的一個重要特點是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的免費模式。SSNIP測試法通過臨時性的小幅漲價來確定商品或地域的替代性。但是，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的免費模式下，從免費到收費導(dǎo)致經(jīng)營模式發(fā)生了本質(zhì)區(qū)別，而不僅僅是小幅漲價問題。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)市場競爭采用SSNIP測試法產(chǎn)生了一定爭議。由此，李教授引入了“單邊市場”和“雙邊市場”理論。雙邊市場理論對于傳統(tǒng)《反壟斷法》中的市場界定提出挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的市場中，企業(yè)是根據(jù)消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱為單邊市場。而在另一類市場中，企業(yè)面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性。這類市場被稱之為雙邊市場。雙邊市場最顯著特點在于其具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特性，即某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著消費該產(chǎn)品或服務(wù)的消費者數(shù)量的增加而增加。而在互聯(lián)網(wǎng)市場中，網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告廠商之間存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即網(wǎng)絡(luò)用戶越多對廠商越有價值，廣告越多對網(wǎng)絡(luò)用戶價值越低。但是，在雙邊市場下，界定相關(guān)市場會變的非常復(fù)雜和艱難。因此，又有學(xué)者提出回歸單邊市場理論，即把互聯(lián)網(wǎng)的用戶和廣告商理解為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的上游和下游，互聯(lián)網(wǎng)用戶通過“支付”自己的“注意力”來換取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的各種服務(wù)，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則將這種“注意力”賣給廣告商。這一理論又為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定提供了新的視角，為相關(guān)市場的界定提出了具有價值參考。
與會人員還圍繞近期上海高院判決的強生案件，就維持轉(zhuǎn)售價格問題交換看法。與會人員對上海高院強生案判決給予極高評價，認(rèn)為上海高院法官突破性地對于市場優(yōu)勢地位以及限制轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)濟合理性進行認(rèn)定，增強了法律的確定性，這一判決具有示范效應(yīng)。與會人員同時認(rèn)為，維持轉(zhuǎn)售價格在各國都是非常復(fù)雜的問題，即使在《反壟斷法》實踐已經(jīng)較為成熟的歐美國家，目前也仍然沒有形成統(tǒng)一的做法。而上海高院判決的強生案例，是到目前為止有關(guān)維持轉(zhuǎn)售價格的最好判例。未來五年內(nèi)，中國的反壟斷執(zhí)法和司法水平有可能超過歐美國家。維持轉(zhuǎn)售價格一方面可能消除競爭，損害消費者利益，但另一方面，又有可能提高服務(wù)質(zhì)量，為消費者帶來利益。但服務(wù)質(zhì)量的提高是很難證明的。上海高院判決的最好做法是將復(fù)雜問題簡單化，為維持轉(zhuǎn)售價格提供了具有可操作性的分析，為未來相關(guān)案件提供了具有價值的參考和指導(dǎo)。與會專家們指出，維持轉(zhuǎn)售價格是非常復(fù)雜的問題，不可能簡單通過合同條款本身來判定協(xié)議的合法性，必須有專業(yè)的經(jīng)濟學(xué)和法律分析。而一旦出現(xiàn)《反壟斷法》方面的擔(dān)憂，則應(yīng)該在事前就解決問題，防范風(fēng)險，而不是在事后出現(xiàn)問題時再作處理。
三、《反壟斷法》的執(zhí)業(yè)實踐
市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會的兩位副主任、上海眾華律師事務(wù)所薛國財律師、上海段和段律師事務(wù)所王嘯波律師分別就進一步發(fā)揮《反壟斷法》功能、改善《反壟斷法》實施等分享了自己的意見。
薛國財律師表示，相關(guān)市場界定是《反壟斷法》實踐中最根本、最關(guān)鍵的問題。而目前在相關(guān)市場界定的實踐中，還停留在簡單定性階段，缺乏精確定量、細(xì)分和深入分析。相關(guān)市場界定涉及非常多的因素，包括需求替代、供給替代、消費者偏好、消費模式等各種因素。涉及相關(guān)市場界定也有非常多的理論，但是目前實踐中采用的還比較少。此外，目前國有壟斷企業(yè)應(yīng)該平等適用《反壟斷法》。目前《反壟斷法》對國有壟斷企業(yè)的約束還不夠，而國有企業(yè)又占國內(nèi)企業(yè)的大多數(shù)，國有企業(yè)和其他企業(yè)應(yīng)當(dāng)平等對待。另外，行政壟斷建議具有可訴性。在實踐中，行政壟斷會造成市場分割。而目前《反壟斷法》只規(guī)定了建議權(quán)。行政壟斷具有可訴性，則《反壟斷法》的功能會大大完善。
王嘯波律師表示，《反壟斷法》正式實施后，律師處理業(yè)務(wù)和面臨機遇和挑戰(zhàn)，而近期一些重大案件的出現(xiàn)，例如茅臺、五糧液案、奶粉案等，引起社會極大關(guān)注。在這樣的背景下，相關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)該致力于提高執(zhí)法透明度，除了公布一些案件案情和處理結(jié)果之外，還可以提供一些相關(guān)的分析和操作指引。從其個人辦案實踐經(jīng)驗來看，未來《反壟斷法》的實施，應(yīng)該進一步提高執(zhí)法質(zhì)量，從更為專業(yè)的競爭法角度來分析和處理案件。而從立法來看，需要進一步明確一些法律問題，例如維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，在很多企業(yè)中都存在。如何判定合法與非法的問題，需要更明確的指引。此外，有些程序需要進一步簡化。例如經(jīng)營者集中項目，目前簡易程序正在立法中，而實踐中也確實需要簡易程序，以便處理一些明顯不具有限制競爭效果的合并案件。
最后，市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會主任林忠律師作總結(jié)發(fā)言：《反壟斷法》實施五年來取得了重大進步，也成為促進中國法制建設(shè)的抓手。與此同時，《反壟斷法》在實踐中也存在一些問題，如立法和執(zhí)法的一些準(zhǔn)備工作到現(xiàn)在仍然沒有完成，如一些立法細(xì)則還未出臺，其中包括在實踐中比較重要的細(xì)則，如一些操作性問題，至今還未出臺指南。
從律師實踐角度來看，近年來，市律師辦理反壟斷案件和項目日益增多，法律界對于《反壟斷法》的認(rèn)識也日漸加深。要進一步開拓《反壟斷法》的市場和業(yè)務(wù)領(lǐng)域，除了配合促進執(zhí)法部門加大執(zhí)法力度之外，律師本身也可以通過更多的教育和宣傳工作，深化《反壟斷法》的普及。
（市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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