一、私募基金清算的定義與類型

私募基金清算是指將基金資產(chǎn)全部變現(xiàn)，按份額比例分給投資者（即私募基金持有人），需要注意的是清算與虧損之間并不存在著必然的聯(lián)系，清算僅意味著強制贖回投資者持有的基金份額，不意味著投資者投入的資金必然會遭受損失。

根據(jù)清算的時點，清算大致分為以下三種情形：

（一）到期清算。此原因較為常規(guī)，在私募基金存續(xù)期限屆滿且不再延期的情形下，基金將會依據(jù)基金合同的約定進入清算環(huán)節(jié)，將現(xiàn)有資產(chǎn)全部變現(xiàn)，分給份額持有人。

（二）提前清算。當出現(xiàn)客觀原因，可能導致投資者利益受損，為了保護投資人的利益，該基金產(chǎn)品就會提前清算。客觀原因主要包括：因市場行情持續(xù)走低產(chǎn)品凈值跌幅較大，私募基金凈值下跌至清盤線以下，交易對手發(fā)生嚴重違約情形，政策、環(huán)境發(fā)生重大變化，管理人喪失主體資格或管理資質等。

（三）延期清算。如果私募基金產(chǎn)品的業(yè)績較為理想，且當前市場行情較好，那么基金管理人根據(jù)產(chǎn)品的實際運作情況，依據(jù)基金合同的約定延長基金的存續(xù)期并延期清算。 

二、私募基金清算的一般步驟

（一）出現(xiàn)清算事由，決定終止基金，進行清算

私募基金清算的原因包括基于基金合同的約定，基于法定事由和基于投資人的決定三種情形：

1. 基于法定事由

私募基金分為契約型、公司型和有限合伙型，公司型、有限合伙型基金應當首先適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》中有關清算的規(guī)定，在適用上述法規(guī)的同時，還需適用有關基金的特殊規(guī)定，包括《證券投資基金法》以及中基協(xié)相應的自律規(guī)則等。契約型私募基金因無具體的法律實體，一般認為適用《證券投資基金法》和《信托法》。在（2019）滬74民初2841號案件中，即使契約型私募基金的投資標的并非證券投資，法院按照“相同之事理，為相同之處理”原則類比適用《證券投資基金法》和《信托法》。最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第88條論述：根據(jù)《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》的規(guī)定，其他金融機構開展的資產(chǎn)管理業(yè)務構成信托關系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規(guī)定處理。該條將《信托法》確認為契約型基金糾紛的適用法律。

（1）公司型基金的解散清算適用《公司法》第一百八十條規(guī)定。

第一百八十條 公司因下列原因解散：

（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

（二）股東會或者股東大會決議解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；

（五）人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散。

（2）合伙型基金的清算情形適用《合伙企業(yè)法》第八十五條規(guī)定。

第八十五條 合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：

（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；

（二）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；

（三）全體合伙人決定解散；

（四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；

（五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；

（六）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。

（3）《證券投資基金法》第八十條規(guī)定對公開募集的基金的終止進行了規(guī)定，對于私募基金的終止事由具有參照借鑒意義，通常成為私募基金合同中約定的終止事由。

第八十條 有下列情形之一的，基金合同終止：

（一）基金合同期限屆滿而未延期；

（二）基金份額持有人大會決定終止；

（三）基金管理人、基金托管人職責終止，在六個月內沒有新基金管理人、新基金托管人承接；

（四）基金合同約定的其他情形。

2. 基于基金合同的約定

管理人可以基于基金合同中對于基金清算的觸發(fā)事由的約定決定清算基金產(chǎn)品，特別是對于契約型私募基金而言，主要依賴于基金合同的約定。中基協(xié)于2023年2月發(fā)布的《私募投資基金登記備案辦法》（中基協(xié)發(fā)〔2023〕5號）第二十九條第（五）項要求基金合同應當對“私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記、破產(chǎn)等原因無法履行或者怠于履行管理職責等情況時，私募基金變更管理人、清算等相關決策機制、召集主體、表決方式、表決程序、表決比例等相關事項”進行約定。

3. 基于基金投資人的決定

基金投資人可以通過召開份額持有人大會決定進行基金清算。

（二） 確定清算組（清算人）

依據(jù)《私募投資基金備案須知（2019年版）》第（二十八）項的規(guī)定：“基金合同應當明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。對于協(xié)會不予備案的私募投資基金，管理人應當告知投資者，及時解除或終止基金合同，并對私募投資基金財產(chǎn)清算，保護投資者的合法權益。管理人在私募投資基金到期日起的3個月內仍未通過AMBERS系統(tǒng)完成私募投資基金的展期變更或提交清算申請的，在完成變更或提交清算申請之前，協(xié)會將暫停辦理該管理人新的私募投資基金備案申請?！?《私募投資基金登記備案辦法》第五十七條規(guī)定：“私募基金合同終止的，私募基金管理人應當按照基金合同約定，及時對私募基金進行清算，自私募基金清算完成之日起10個工作日內向協(xié)會報送清算報告等信息。一定期限內無法完成清算的，還應當自清算開始之日起10個工作日內向協(xié)會報送清算承諾函、清算公告等信息。”

上述規(guī)定明確了對于中基協(xié)不予備案的私募基金產(chǎn)品以及已經(jīng)在中基協(xié)備案且即將到期的私募基金產(chǎn)品，其基金管理人負有及時清算的義務。清算的義務人為管理人，而清算組的組成成員與清算義務人并不是同一概念。

１．公司型基金清算組成員

根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，有限責任公司的清算組由股東組成。

２．合伙型基金清算組成員

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第八十六條規(guī)定，合伙企業(yè)解散，應當由清算人進行清算。清算人由全體合伙人擔任；經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內指定一個或者數(shù)個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算。

３．契約型基金清算組成員

根據(jù)《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引） 》第五十七條規(guī)定，訂明私募基金財產(chǎn)清算的有關事項：（一）私募基金財產(chǎn)清算小組。1．私募基金財產(chǎn)清算小組組成，說明私募基金財產(chǎn)清算小組成員由私募基金管理人和私募基金托管人組成。清算小組可以聘用必要的工作人員；2．私募基金財產(chǎn)清算小組職責，說明私募基金財產(chǎn)清算小組負責私募基金財產(chǎn)的保管、清理、估價、變現(xiàn)和分配。私募基金財產(chǎn)清算小組可以依法進行必要的民事活動。

（三）辦理企業(yè)清算審批（如需），辦理企業(yè)清算備案手續(xù)

根據(jù)實際情況，確認是否需要與各自的金融主管機關確認是否需要報備或批準。清算人應當自被確定之日起十日內，根據(jù)基金注冊地所在的地方市場監(jiān)督管理部門的要求將清算成員名單向工商登記機關備案，并按要求提交辦理清算備案所需的書面材料。

（四）發(fā)布清算公告，通知債權人，進行債權申報、登記

根據(jù)《公司法》《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，基金清算組、清算人應當成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算人或清算組申報債權。公司型基金還應按照《公司法解釋（二）》的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。

對于基金清算發(fā)布公告屬于法律規(guī)定的義務，清算人應當審慎履行書面通知義務。實踐中，很多基金常常因為主觀上認為不存在債權人而未及時履行通知和公告義務，導致債權人對清算組、清算人成員提出損害賠償請求。

（五）制定清算方案、清理基金財產(chǎn)、開展清算審計

清算事務開始后，基金的清算組/清算人應當制定清算方案，基金清算方案通常包括：

１．基金清算事由；

２．清算人或清算組的組成；

３．清算人或清算組的職權；

４．清算人或清算組會議的召開及議事機制；

５．基金財產(chǎn)及其處置原則與安排；

６．基金清算費用及支付安排；

７．基金債務（如有）及其清償安排；

８．基金剩余財產(chǎn)的分配原則；

９．合伙型/公司型基金注銷安排。

進入清算階段時，基金應當已經(jīng)從其全部投資項目中退出，基金財產(chǎn)應當已經(jīng)全部變現(xiàn)，以保障有足夠的現(xiàn)金資產(chǎn)償付基金的費用與債務，也便于向投資人分配。如果在清算時確實有項目無法完成退出，則需要對該部分非現(xiàn)金資產(chǎn)進行評估，以便于之后向投資人進行非現(xiàn)金分配?；鸸芾砣诵枰⒁馕赐瓿赏顿Y項目是否已妥善終止。待資金全數(shù)回收后，需將全部現(xiàn)金轉回基金產(chǎn)品的托管賬戶。

核算基金資產(chǎn)的工作主要包括：

１．對基金財產(chǎn)進行清理，核實基金有多少現(xiàn)金資產(chǎn)、非現(xiàn)金資產(chǎn)、債權債務關系，并編制基金的資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；

２．對非現(xiàn)金資產(chǎn)進行變現(xiàn)，無法變現(xiàn)的進行估價；

３．清償債務，收回債權；

４．清繳支付所欠的企業(yè)稅款。

清算期間，基金不得開展與清算無關的經(jīng)營活動；基金財產(chǎn)在未支付完畢清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、繳納所欠稅款以及清償完畢基金債務（如有）之前，不得分配給投資者。

（五）編制清算報告

基金清算結束后，基金的清算組/清算人應當編制基金的清算報告，主要包括基金的基本情況、清算原因、相關清算時點、清算過程、資產(chǎn)歸集處置變現(xiàn)情況、清算費用支付及基金債務清償情況、基金剩余財產(chǎn)分配情況及清算結果等。若基金合同有詳細約定，需按基金合同的約定進行，并將清算報告發(fā)給托管人、外包服務機構等清算協(xié)調人（如有）。

（六）完成中基協(xié)的基金清算備案

在出具清算報告之后，清算人需在中基協(xié)的“資產(chǎn)管理業(yè)務綜合報送平臺（AMBERS系統(tǒng)）”完成基金產(chǎn)品的清算備案。依據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，基金發(fā)生清盤或清算的，管理人應在5個工作日內向中基協(xié)報告，否則，將被視為未按規(guī)定及時填報業(yè)務數(shù)據(jù)而被中基協(xié)責令改正。因此，管理人應及時在“AMBERS系統(tǒng)”中辦理清算備案，以真正終止其對已終止基金的管理職責。

按照中基協(xié)的要求：

１． 完成清算備案需要上傳有管理人、托管人或投資者簽章的基金清算報告；

２． 更新投資者信息；

３． 填寫基金清算情況表；

４． 蓋章并上傳清算承諾函；

５． 填寫系統(tǒng)中的其他清算信息，包括基金基本情況、清算原因、清算的開始日、截止日以及清算次數(shù)、清算組的構成等工作。

（七）辦理稅務、外匯、工商等注銷手續(xù)，關閉基金銀行賬戶

對于合伙型與公司型基金產(chǎn)品，清算人還需要在主管市場監(jiān)督管理部門完成合伙企業(yè)或公司的注銷登記。但在辦理工商注銷登記手續(xù)之前，應先行辦理稅務注銷登記，并取得稅務部門出具的清稅文書。其中，在申請稅務注銷前，合伙型基金和公司型基金應向稅務機關結清應納稅款、滯納金、罰款（如有），繳銷發(fā)票。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》，合伙型基金清算人應當在全體合伙人對清算報告進行簽章后的15日內，向企業(yè)登記機關報送清算報告，申請辦理合伙企業(yè)注銷登記，且清算報告應當全體合伙人簽名、蓋章。

根據(jù)《公司法》公司型基金清算人應當自清算結束之日起三十日內，向原公司登記機關提交清算報告等文件并申請注銷登記，且清算報告應當經(jīng)股東會、股東大會確認，在強制清算的情形下，應當經(jīng)人民法院確認。

私募基金管理人應當根據(jù)《募集賬戶監(jiān)督協(xié)議》和《托管協(xié)議》的約定就基金募集監(jiān)督賬戶、托管賬戶至各開戶銀行辦理銀行賬戶注銷手續(xù)。

（八）保存基金清算材料

按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機構應當妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料，保存期限自基金清算終止之日起不少于10年。

需要保存的基金資料通常包含以下幾類：

１．基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料，包括基金投資決策文件、基金投資業(yè)務活動的全部會計資料、有關合同、交易記錄及其他相關資料；

２．基金信息披露的相關文件；

３．基金財產(chǎn)清算賬冊、基金清算報告等清算文件。 

三、私募基金的“清算僵局”

（一）私募基金清算困難的主要原因

私募基金“清算僵局”的主要原因可以歸結為三點：

１．管理人仍然存續(xù)，但是怠于履行清算義務或存在違法清算行為。例如基金到期后管理人并不及時啟動清算程序，甚至在投資者多次催告后仍然遲延分配基金份額投資收益，致使私募基金遲遲未能回收投資。

2．管理人本身已經(jīng)注銷。基金法律關系以基金財產(chǎn)為中心，原則上不因管理人職責終止而終止，應盡量讓信托持續(xù)到委托人目的得以實現(xiàn)之時。于是，管理人一旦破產(chǎn)，法院可能會指定接管人占有信托財產(chǎn)直至新受托人被指定，這將大大拉長清算進度，使之成為另一種程度上的僵局。

3．股權投資類私募基金區(qū)別于證券投資私募基金，其底層資產(chǎn)存在變現(xiàn)困難的情況，由于資產(chǎn)未在公開市場交易，難以變現(xiàn)的資產(chǎn)除非能通過實物分配的方式進行分配，否則也會形成“僵局”。即使基金合同對非現(xiàn)金分配進行了約定，但在實操中仍可能面臨風險，如股權轉讓給投資人后標的公司的股東人數(shù)超過法定上限、標的公司其他股東反對等導致事實上無法分配。

（二）私募基金“清算僵局”的后果以及重要性

不論是哪種形式成立的私募基金，開展清算事務是私募基金整個清算流程的關鍵一環(huán)，基金清算人或清算組在基金清算期間應依法開展相應的清算事務，一旦清算無法正常進行，投資人通常無法取回應得的份額或者挽回損失，從而引發(fā)法律糾紛。司法實踐中，是否完成清算也成為認定投資者是否存在投資收益/損失以及收益/損失數(shù)額的考量因素，而各地法院裁判標準不統(tǒng)一，在清算僵局的情況下如何保護投資者利益成為難題。

例如，在上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初42484號案件中，法院認為：不論被告行為在基金推介、銷售過程中是否存有不當，或者存在過錯，在基金未經(jīng)清算完畢，未明確原告未兌付損失的情況下，且在原告已經(jīng)申請仲裁要求被申請人返還投資本金，賠償利息損失的情況下，原告起訴至本院要求兩被告承擔侵權賠償責任的請求，依據(jù)不足，本院不予支持。在北京西城區(qū)人民法院（2020）京0102民初152號案件中，法院認為《基金合同》在到期后因未進行清算且該合同對于涉案基金不保本保收益進行了明確約定的情況下，劉明對華夏傳祺公司所享有的債權金額并不確定，劉明以返還投資本金160萬元以及按照年化10%的基準計算收益作為其到期債權并無合同依據(jù)。

（三） 私募基金“清算僵局”的解決路徑

1.  強制清算制度

在管理人怠于履行清算職責或者違法履行清算職責的情況，可以請求法院進行強制清算，以達到分配基金財產(chǎn)的目的。

（1）強制清算適用的基金類型

我國公司法對公司的強制清算的程序進行了規(guī)定，因此公司型私募基金可以按照公司法的相關規(guī)定進行強制清算。

《合伙企業(yè)法》雖未明確規(guī)定合伙企業(yè)適用強制清算的具體程序，但《合伙企業(yè)法》第八十六條第三款規(guī)定：“自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人”，該條款為合伙企業(yè)的強制清算提供了法律基礎。《民法典》第七十一條規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關規(guī)定”；第一百零八條規(guī)定：“非法人組織除適用本章規(guī)定外，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關規(guī)定?！备鶕?jù)前述規(guī)定，作為非法人組織的合伙企業(yè)，可以參照適用公司關于強制清算的規(guī)定。在司法實踐中已有許多法院受理了合伙型私募基金的強制清算申請。

因契約型基金本身并不具備獨立的法律主體地位，其在發(fā)生清算事由時，只能由基金管理人和基金托管人組成清算小組，并根據(jù)基金合同的約定進行自主清算，而無法適用強制清算程序。

（2）強制清算事由

根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋（二）》）第7條以及最高人民法院《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《強制清算紀要》）第7條等有關規(guī)定，基金強制清算的具體事由主要如下：

①公司/合伙企業(yè)出現(xiàn)法定的解散事由后逾期不成立清算組進行清算的

對于解散事由出現(xiàn)逾期不成立清算組進行清算的認定，根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。公司超出法定期限（清算事由出現(xiàn)之日起十五日）仍未成立清算組的，債權人及其他利害關系人即可向人民法院申請對公司進行強制清算。

《合伙企業(yè)法》第八十五條也有類似規(guī)定，自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。

關于公司/合伙企業(yè)是否成立清算組的認定，法院通常會參考企業(yè)工商內檔是否存在清算組備案信息、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中是否存在清算組備案公告、債權人通知公告等信息加以認定。

②公司/合伙企業(yè)雖然成立清算組但故意拖延清算的

經(jīng)查詢相關案例，法院認定公司“雖然成立清算組但故意拖延清算的認定”主要包括如下情形：

Ａ．雖成立清算組但長時間未能完成清算

廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01清申217號案件中，法院認為：“江城地產(chǎn)自2013年6月14日自行成立清算組進行清算，至今未完成清算，且無中外方股東關于延長合作期限的決議或者協(xié)議，存在故意拖延清算的情形。”

Ｂ．雖成立清算組但未開展清算工作

湖北省武漢市中級人民法院（2021）鄂01清申21號案件中，法院認為：“華飛公司自決議注銷后，其清算組至今未開展清算工作，故屬于故意拖延清算?！?/span>

Ｃ．雖成立清算組、進行部分清算工作但存在自行清算阻礙

湖南省瀘溪縣人民法院（2021）湘3122清申1號案件中，法院認為：“公司于2017年8月28日通過股東會決議自行解散公司，同日組成了清算組，清算組在清算過程中，雖做了些與清算相關的工作，但因股東之間不能達成一致意見，存在自行清算障礙，致使清算工作未能順利進行，至今尚未完成清算任務，可認定為故意拖延清算的情形。”

③清算組違法清算可能嚴重損害債權人或股東/合伙人利益的

經(jīng)查詢相關案例，公司未依照法定程序履行清算義務的，法院會認定公司存在“違法清算可能嚴重損害債權人或者股東權益”的情形。

在江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2021）蘇0508強清5號案中，法院認為，威紐斯特公司清算組在清算過程中存在違法清算行為：首先，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十一條的規(guī)定，公司解散，應當依法清算，清算組自成立之日起10日內將清算組成員、清算組負責人名單向公司登記機關備案（該規(guī)定目前已被修改，但仍須完成清算組備案公示程序）。威紐斯特公司股東會于2021年6月4日決議提前解散公司，清算組由全體股東組成，高勇?lián)谓M長。公司成立清算組后未依法向公司登記機關或者通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、注銷“一網(wǎng)”服務平臺在線辦理清算組成員以及清算組負責人的備案登記。其次，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十五條的規(guī)定，公司清算組成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。威紐斯特公司清算組成立至今，未在上述規(guī)定期限內告知債權人公司解散清算事宜，告知債權人向清算組申報債權，也未在公司注冊登記地省級以上有影響的報紙上予以公告。

（3）強制清算申請主體

根據(jù)《公司法》第一百八十三條、《合伙企業(yè)法》第八十六條、《強制清算紀要》第7條、《公司法司法解釋（二）》第7條等規(guī)定，基金強制清算的申請人限于：公司型基金的股東、合伙型基金的合伙人、基金的債權人。

① 基金投資者申請基金強制清算案例

在廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304清申27號、江蘇省如皋市人民法院（2021）蘇0682清申4號、上海鐵路運輸法院（2021）滬7101強清120號等強制清算案件中，均是由標的基金的投資者向法院申請基金強制清算的。

在實務中，如基金的多個投資人都擬對基金提起強制清算的，則該等投資人可以一并作為申請人，共同對基金提起強制清算之訴。

② 基金管理人申請基金強制清算案例

在天津市第二中級人民法院（2021）津02清申133號案件中，天津雷石泰和股權投資基金合伙企業(yè)（即標的基金）的執(zhí)行事務合伙人（即標的基金管理人）向天津市第二中級人民法院提起了基金強制清算申請，不過，其在法院審理過程中以其已完成標的基金財產(chǎn)分配、稅務注銷、清算審計等清算程序的絕大部分工作為由，自行撤回了強制清算申請。經(jīng)查詢中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官網(wǎng)的私募基金信息公示，標的基金已完成正常清算。由此可見，在某些情況下，向法院申請強制清算或許能夠在一定程度上推動基金完成自行清算。

（４）強制清算的管轄

《最高人民法院關于撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（2009）CIETACBJ裁決（0355）號裁決案的請示的復函》以及（2016）最高法民再202號案件中，最高人民法院均明確仲裁機構無權管轄公司解散糾紛。同理，仲裁機構亦無權管轄強制清算案件。

根據(jù)《公司法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，公司強制清算案件由公司住所地人民法院管轄，基層人民法院管轄經(jīng)縣、縣級市或者區(qū)的公司登記機關核準登記的公司的強制清算案件；中級人民法院管轄經(jīng)地區(qū)、地級市以上的公司登記機關核準登記的公司的強制清算案件。

目前對合伙企業(yè)解散、清算糾紛是否應由法院主管、該等糾紛是否具有可仲裁性并無明確規(guī)定。我們認為，即便合伙協(xié)議約定了仲裁條款，參照公司解散糾紛的主管規(guī)則，仍應向法院申請合伙企業(yè)司法解散為宜，目前大部分仲裁機構確實也不受理合伙企業(yè)的解散糾紛。

模式一：地域+級別管轄模式（主流模式）

即強制清算案件由被清算主體住所地法院管轄，其中：

Ａ. 基層人民法院管轄縣、縣級市或者區(qū)的登記機關核準登記公司/企業(yè)的清算案件。

Ｂ. 中級人民法院管轄地區(qū)、地級市以上的登記機關核準登記公司/企業(yè)的清算案件。

模式二：破產(chǎn)法庭集中管轄模式（如北京、廣州、重慶、天津等地）

其中，以北京為例，根據(jù)《北京市高級人民法院關于調整公司強制清算案件及企業(yè)破產(chǎn)案件管轄的通知》，自2019年11月1日起，北京市轄區(qū)內區(qū)級以上（含區(qū)級）市場監(jiān)督管理部門核準登記的公司（企業(yè)）的強制清算和破產(chǎn)案件均由北京破產(chǎn)法庭集中管轄。北京破產(chǎn)法庭所在法院即北京市第一中級人民法院。

模式三：以破產(chǎn)法庭為核心的管轄模式（如上海、深圳等地）

其中，以上海為例：

Ａ. 上海市第三中級人民法院（即上海破產(chǎn)法庭所在法院）管轄依當事人申請啟動的在本市注冊登記的公司、企業(yè)強制清算和破產(chǎn)案件（上海金融法院及上海鐵路運輸法院管轄的案件除外）。

Ｂ. 上海鐵路運輸法院管轄：①在閔行、徐匯、黃浦、楊浦4區(qū)注冊登記的公司、企業(yè)強制清算和破產(chǎn)案件；②上海市地方國有企業(yè)強制清算和破產(chǎn)案件（級別管轄、專門管轄另有規(guī)定，以及各區(qū)人民法院應內部移轉的執(zhí)轉破案件除外）。

（５）強制清算的操作流程

根據(jù)《強制清算紀要》的規(guī)定，強制清算的基本流程如下：

① 提出申請

債權人或者股東/合伙人向人民法院申請強制清算應當提交清算申請書。申請書應當載明申請人、被申請人的基本情況和申請的事實和理由。同時，申請人應當向人民法院提交被申請人已經(jīng)發(fā)生解散事由以及申請人對被申請人享有債權或者股權的有關證據(jù)。公司/合伙企業(yè)解散后已經(jīng)自行成立清算組進行清算，但債權人或者股東/合伙人以其故意拖延清算，或者存在其他違法清算可能嚴重損害債權人或者股東/合伙人利益為由，申請人民法院強制清算的，申請人還應當向人民法院提交公司/合伙企業(yè)故意拖延清算，或者存在其他違法清算行為可能嚴重損害其利益的相應證據(jù)材料。

② 審查受理

在申請人遞交申請材料后，法院通常應當組織有關利害關系人對申請人是否具備申請資格、被申請人是否已經(jīng)發(fā)生解散事由、強制清算申請是否符合法律規(guī)定等內容進行聽證，從而審查決定是否受理強制清算案件。

鑒于強制清算主要是一種程序制度，不具有解決實體民事權利義務糾紛的功能，若被申請人就申請人對其是否享有債權或者股權，或者對被申請人是否發(fā)生解散事由提出異議的，法院將不予受理強制清算申請，如江蘇省泰州市中級人民法院（2022）蘇12清申2號案件、廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304清申27號案件。此時，申請人需就有關爭議單獨提起訴訟或者仲裁予以確認后，再申請強制清算。但對上述異議事項已有生效法律文書予以確認，以及發(fā)生被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷等解散事由有明確、充分證據(jù)的除外。

對于合伙期限屆滿的情況，實踐中有的法院認可其符合直接受理強制清算申請的條件。如北京第一中級人民法院（2020）京01清申27號案、江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院（2019）蘇0211清申1號案中，法院以合伙協(xié)議約定的期限經(jīng)營屆滿為由，裁定受理了強制清算申請。

③ 指定清算組

人民法院指定強制清算組成員時可以通過如下方式進行：

公司股東/合伙企業(yè)合伙人、董事、監(jiān)事、高級管理人員能夠而且愿意參加清算的，人民法院可優(yōu)先考慮指定上述人員組成清算組；

上述人員不能、不愿進行清算，或由其負責清算不利于清算依法進行的，法院可以指定《人民法院中介機構管理人名冊》和《人民法院個人管理人名冊》中的中介機構或個人組成清算組。

法院也可根據(jù)實際需要，指定公司股東/合伙企業(yè)合伙人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，與管理人名冊中的中介機構或者個人共同組成清算組。

強制清算清算組成員的人數(shù)應當為單數(shù)。人民法院指定清算組成員的同時，應當根據(jù)清算組成員的推選，或者依職權，指定清算組負責人。清算組負責人代行清算中公司訴訟代表人職權。清算組成員未依法履行職責的，人民法院應當依據(jù)利害關系人的申請，或者依職權及時予以更換。

④ 分配剩余財產(chǎn)

基金清算財產(chǎn)一般應當以貨幣形式進行分配。但股權投資私募基金的核心資產(chǎn)絕大部分為對外投資的股權，股權普遍存在調查難、估值難、處置難等問題，股東/合伙人可能也存在要求原狀分配的需求。關于該類剩余財產(chǎn)的分配，《合伙企業(yè)法》《公司法》并未規(guī)定在企業(yè)清算分配時，只能以貨幣形式進行，參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十四條規(guī)定，經(jīng)債權人會議通過，可以進行實物分配?；饹]有對外負債的，經(jīng)股東會/合伙人會議決議，可以進行實物分配。采用實物分配方式的，清算組通常應當對清算財產(chǎn)進行評估。

（６）提交強制清算申請可能的結果

① 法院裁定不予受理或駁回申請

法院裁定不予受理或者駁回受理申請，申請人不服的，可以向上一級人民法院提起上訴。

② 申請人撤回申請

人民法院裁定受理基金強制清算申請前，申請人請求撤回其申請的，人民法院應予準許。

涉案基金因公司章程/合伙協(xié)議規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者其他解散事由出現(xiàn)，或者股東會/合伙人會議決議自愿解散的，人民法院受理強制清算申請后，清算組對股東/合伙人進行剩余財產(chǎn)分配前，申請人以公司修改章程/合伙企業(yè)修改合伙協(xié)議，或者股東會/合伙人會議決議企業(yè)繼續(xù)存續(xù)為由，請求撤回強制清算申請的，人民法院應予準許。

基金因依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷，或者被人民法院判決強制解散的，人民法院受理強制清算申請后，清算組對股東/合伙人進行剩余財產(chǎn)分配前，申請人向人民法院申請撤回強制清算申請的，人民法院應不予準許。但申請人有證據(jù)證明相關行政決定被撤銷，或者人民法院作出解散基金判決后當事人又達成企業(yè)存續(xù)和解協(xié)議的除外。

③ 無法清算——終結強制清算程序，申請人另行主張權利

法院在受理基金強制清算案件后，如其指定的清算組無法獲得案涉基金的財產(chǎn)、賬冊、重要文件的線索或內容，換言之，如果據(jù)以進行清算的客觀依據(jù)無法取得，導致清算組無法查明案涉基金的財務狀況、財產(chǎn)狀況及債權債務關系，從而無法全面客觀地進行案涉基金債權債務和財產(chǎn)的清理工作，那么，法院即可認定系無法清算的情形，可據(jù)此裁定終結強制清算程序。同時，法院應在終結強制清算的裁定中告知申請人（即案涉基金的債權人/股東/合伙人）可向案涉基金的實際控制主體（公司制基金的實際控制人/合伙型基金的執(zhí)行事務合伙人）主張相關權利。

④ 完成全部或部分清算——終結強制清算程序，案涉基金注銷或繼續(xù)存續(xù)

如案涉基金系因存續(xù)期屆滿或全體股東/合伙人一致同意解散，而案涉基金的債權人申請強制清算的，法院在案涉基金的債務全額清償后，如申請人未撤回強制清算申請的，法院可根據(jù)案涉基金的意愿繼續(xù)（清算全部完成：案涉基金分配剩余財產(chǎn)后注銷）或終結（清算部分完成：對外償債后，案涉基金的股東/合伙人一致同意基金繼續(xù)存續(xù)）強制清算程序。

⑤ 強制清算轉化為破產(chǎn)清算

如清算組在清算案涉基金財產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)案涉基金資不抵債，且無法與案涉基金債權人就償債方案達成一致的，債權人有權另案向法院提起破產(chǎn)申請。如破產(chǎn)申請通過法院審查的，法院將依法終結強制清算程序，案涉基金應轉入破產(chǎn)清算程序。

強制清算中已經(jīng)完成的清算事項，如無違反企業(yè)破產(chǎn)法或者有關司法解釋的情形的，在破產(chǎn)清算程序中應承認其效力。

（７）契約型私募基金強制清算制度的構建

鑒于《公司法》第一百八十二條、第一百八十三條，《合伙企業(yè)法》第八十五條、第八十六條均有關于申請人民法院介入指定清算人的相關規(guī)定，這兩種形式的私募基金在強制清算環(huán)節(jié)并無構建上的障礙。而有關契約型基金的清算尚未形成立法體系，因此，面臨清算僵局時適用強制清算制度幾無先例且爭議頗多。

由于契約型私募基金的基金財產(chǎn)不具有主體性，不能直接適用民商事主體的清算制度，但有觀點認為在原理上可以互相參考，并從強制清算的啟動、強制清算小組的組織、基金財產(chǎn)強制清算的程序安排等方面初步勾勒了契約型私募基金強制清算制度的應有面貌。

① 強制清算的啟動

申請強制清算?；鹨坏┙K止，基金法律關系即告消滅，應當進入清算階段。強制清算的申請事由主要是自行清算的失敗，包括怠于清算行為與違法清算行為。申請材料包括清算申請書以及基金財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生終止事由、申請人對基金財產(chǎn)享有權益、自行清算存在失敗的有關證據(jù)材料。因基金的非主體性，被申請主體通常是管理人，與此同時，管理人被視為基金的清算義務人。類比公司型和合伙型私募基金，基金份額持有人是主要的適格申請主體。

管轄方面，契約型私募基金的強制清算應由管理人住所地或者合同履行地管轄?；鸷贤鳛闃藴驶母袷胶贤?，管理人應采取合理方式提示投資者注意其中的管轄條款。若私募基金投資者屬于金融消費者，依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》，投資者主張管轄協(xié)議無效的，法院應予支持。

審判組織上，因基金強制清算案件在性質上類似于企業(yè)破產(chǎn)案件，因此，強制清算案件應當由負責審理企業(yè)破產(chǎn)案件的審判庭組成合議庭進行審理。合議庭應當在聽證會召開之日或者自異議期滿之日起一定期限內，依法作出是否受理強制清算申請的裁定。管理人就申請人對其是否享有給付請求權，或者對基金是否已經(jīng)終止提出異議的，若異議事項尚無生效法律文書予以確認，法院不予受理強制清算申請。申請人需先行就有關爭議單獨提起訴訟或者仲裁。除此之外，管理人下落不明等原因導致的無法清算并不構成法院不予受理的理由。申請人不服不予受理或者駁回申請的裁定，可以通過提起上訴進行救濟。

② 強制清算小組的組織

清算小組成員的指定和更換。受理強制清算申請后，法院將從基金管理人、基金托管人以及相關的中介服務機構中指定清算小組成員。清算小組職責在于基金財產(chǎn)的保管、清理、估價、變現(xiàn)和分配，并可以依法進行必要的民事活動。清算小組成員喪失執(zhí)業(yè)能力、民事行為能力或出現(xiàn)違法違規(guī)行為、嚴重損害基金財產(chǎn)或者投資者利益行為時，法院可依申請或依職權進行成員更換。

強制清算小組的議事機制。該小組應當由單數(shù)人員組成。因清算事務發(fā)生爭議的，應經(jīng)全體清算小組成員過半數(shù)決議通過。與爭議事項有直接利害關系的清算小組成員需要回避，有權發(fā)表意見而無權參與投票；對于未遵守回避制度而形成的決定，投資者或者清算小組其他成員可以請求法院予以撤銷；因遵守回避制度或其他正當原因而無法形成多數(shù)意見的，清算小組可以請求法院作出決定。

③ 清算公告、通知債權

在現(xiàn)行法律法規(guī)下，私募基金清算事宜需通知債權人，但在實踐中不乏有些主觀判定其不存在債權人的情況。此時，基金仍不可豁免通知債權人的法定義務，需向“未知債權人”告知解散清算應盡法定義務。參考《公司法》以及《合伙企業(yè)法》規(guī)定并類推到契約型私募基金的公告應當：自成立或確定之清算人/清算組日起十日內將解散清算事宜通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。《公司法司法解釋（二）》規(guī)定，公司清算組應當書面通知全體已知債權人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。

債權人通知/公告的內容應當包括：（1）私募基金名稱、清算原因、成立清算組的時間、清算組成員地址以及聯(lián)系電話等；（2）申報債權的期限及需提交材料；（3）逾期申報的法律后果。

④ 基金財產(chǎn)強制清算的程序安排與司法鑒定的選擇性引入

基金財產(chǎn)強制清算的程序安排由基金財產(chǎn)的接管、清理、確認、評估、分配、清算等環(huán)節(jié)組成。強制清算程序期限應設置法定上限。參照公司強制清算制度的六個月法定期限，可設定為自清算小組成立之日起六個月內清算完畢。因特殊情況無法在期限內完成清算的，清算小組應當向法院申請延長，法院審查其是否屬于清算不能等情形。程序安排的特別之處是司法鑒定在積極的違法清算與消極的怠于清算中的選擇性引入。對于積極的違法清算，在申請人初步舉證的過程中，應向其釋明可通過申請司法鑒定等手段進行證據(jù)補強。對于消極的怠于清算，管理人無法舉證否定怠于清算造成基金財產(chǎn)損失事實的存在，但其仍可進一步證明造成基金財產(chǎn)損失的具體數(shù)額，以部分對抗申請人主張的具體賠償額，明確其應承擔的有限賠償責任。此時，在案件審理過程中，可以指引管理人通過申請法院對造成的財產(chǎn)損失進行評估、審計、鑒定等方式完成舉證責任，根據(jù)此種鑒定結論的證明力來認定基金財產(chǎn)損失的具體數(shù)額。

⑤ 強制清算的配套措施

管理人怠于履行或者違法履行清算義務的關鍵還是在于違法成本過低，筆者在搜索現(xiàn)行有效的法律中，只有《中華人民共和國刑法》有規(guī)定“妨害清算罪”，對象僅限定在公司、企業(yè)等主體，對于沒有主體的契約型私募基金毫無辦法，而且，該罪名僅僅針對違法清算行為，消極的怠于清算行為依然無法適用刑事責任的相關規(guī)定。行政處罰方面則是一片空白，屬實遺憾。有學者建議：在行政責任方面，可以采取如下措施。（1）設定行政處罰權。賦予工商行政管理部門一定的罰款處罰權，對于不及時組織清算和違法組織清算的行為，不管是否造成損失，均可實施罰款，對于造成損失的，應當從重處罰，迫使清算義務人依法組織清算。（2）實行市場準入資格限制。目前，雖然對于法定代表人任職可以實行一定限制，但此種限制遠遠不夠，應當借鑒《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條的規(guī)定，將限制擴大到清算義務人不履行清算義務的，不得再行投資設立公司，不得擔任其他公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。（3）實行信用制裁。雖然工商行政管理機關可以通過吊銷公告、工商登記資料等形式進行一定的公示，但僅為地域性的部分數(shù)據(jù)公開，應當建立全國統(tǒng)一的公開的數(shù)據(jù)中心，任何人可以通過網(wǎng)絡查詢到企業(yè)解散以后的信息，使其受到全方位的監(jiān)督。對于拒不履行清算義務的清算義務人，可以納入社會征信系統(tǒng)，使其信用受到進一步制裁。該建議具有一定參考性，希望可以引起有關部門的重視。

2.實物分配方式

（1）實物分配的法律依據(jù)

底層資產(chǎn)存在變現(xiàn)困難是另一個容易導致股權投資類私募基金清算僵局的問題。《證券投資基金法》規(guī)定非公開募集的基金收益和風險由基金合同約定，基金清算后按照基金份額持有人的比例進行分配，而我國的《合伙企業(yè)法》還是《公司法》都沒有規(guī)定合伙企業(yè)、公司在清算分配時只能以貨幣方式進行。按法無禁止即可為的法律原理，基金清算分配，除了貨幣外，其他具有價值的財產(chǎn)均可以分配。因此，有觀點提出私募基金的現(xiàn)狀分配（或稱“原狀分配”、“實物分配”）可以這樣定義：指私募基金管理人在向基金份額持有人分配基金收益或清算分配時，不以貨幣（資金）方式分配，而是以基金產(chǎn)品投資標的的現(xiàn)狀（如房產(chǎn)、股權、特定資產(chǎn)收益權、貸款債權及其從權利等）的方式向基金份額持有人進行分配，由基金份額持有人取得該投資標的的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利。

2022年7月8日，證監(jiān)會官網(wǎng)發(fā)布消息稱，近日已啟動私募股權創(chuàng)投基金向投資者實物分配股票試點，本次試點工作中，私募股權創(chuàng)投基金向投資者分配的須是所持有上市公司首次公開發(fā)行前的股份。2022年7月8日，證監(jiān)會發(fā)布《證監(jiān)會啟動私募股權創(chuàng)投基金向投資者實物分配股票試點支持私募基金加大服務實體經(jīng)濟力度》的公告（以下簡稱“《試點公告》”），揭開了私募股權創(chuàng)投基金實物分配股票試點工作的序幕。

（2）實物分配的權利性質

基金份額持有人與私募基金管理人之間的財產(chǎn)關系，決定私募基金管理人現(xiàn)狀分配的性質，也關系到基金份額持有人在清算中取得私募基金現(xiàn)狀分配財產(chǎn)的權利依據(jù)。我國《證券投資基金法》、《信托法》和《證券法》沒有明確約定投資人委托私募基金管理人管理的財產(chǎn)所有權歸屬，《證券投資基金法》和《信托法》對私募基金管理人是否取得投資人委托管理財產(chǎn)的所有權進行模糊處理，只是強調基金財產(chǎn)、信托財產(chǎn)的獨立性。

信托和基金來源于英美法，屬于舶來品，在英美法國家中，信托或基金財產(chǎn)的法理基礎是雙重財產(chǎn)所有權，由于我國基本法律不承認物權的雙重性，即一物只有一個所有權，但物上允許用益物權。因此，對于基金或信托清算中現(xiàn)狀分配的權利性質一直存在爭議。從案例中可以看到對信托財產(chǎn)現(xiàn)狀分配的權利性質有兩種不同的觀點，河南省高級人民法院在（2016）豫民初29號案件中認為：信托合同明確約定信托終止時信托財產(chǎn)進行現(xiàn)狀分配，信托公司（受托人）向第三人披露了信托委托人后，信托公司向委托人轉移剩余信托財產(chǎn)的行為不是債權轉讓行為，根據(jù)信托公司與委托人間的《信托合同》以及信托公司與第三人之間的《回購合同》，委托人基于信托合同購買的特定資產(chǎn)收益權，有權直接向第三人主張權利。這種觀點的法律基礎是《合同法》的間接代理制度，《合同法》第402條（現(xiàn)《民法典》第925條）規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。由于涉案的第三人事先向委托人申請融資，委托人通過信托公司通道向第三人發(fā)放貸款，因此法院認為信托公司轉移剩余信托財產(chǎn)的行為不是債權轉讓行為。

最高人民法院認為：信托合同約定，信托計劃到期后，信托公司進行現(xiàn)狀分配，信托公司已經(jīng)向信托委托人發(fā)送了《信托計劃現(xiàn)狀分配通知書》，并向債務人、擔保人履行了《債權人變更通知書》，根據(jù)《合同法》第79條“債權人有權將合同的權利全部或部分轉讓給第三人”等規(guī)定，委托人取得信托公司在借款合同項下的債權，具備訴訟主體資格，有權向債務人擔保人主張權利。

根據(jù)前文觀點，私募基金合同的性質屬于信托合同，私募基金基金份額持有人在私募基金清算分配后的地位，相當于信托受益人，如果私募基金采取實物分配方式，在目前法律關于信托財產(chǎn)所有權不明朗情形下，仍應采取債權轉讓的方式，由私募基金管理人將其對第三人的債權按照基金份額比例轉讓給基金份額持有人，并履行債權轉讓的通知義務，基金份額持有人才有權向負有付款義務的第三人主張權利。

（3）現(xiàn)狀分配的障礙

實務中，因為法律和相關交易規(guī)則的約束，各類私募基金采取現(xiàn)狀分配，存在一定的法律制度約束或現(xiàn)實問題。

① 私募股權基金現(xiàn)狀分配障礙

關于超過股東或有限合伙人法定人數(shù)的問題。私募股權基金和創(chuàng)業(yè)投資基金，以投資公司的股權或者有限合伙企業(yè)的合伙份額作為投資范圍，這類基金投資屆滿后，一般采取上市退出或者轉讓股權（有限合伙企業(yè)份額）、回購等方式取得貨幣對價，再清算分配給基金份額持有人相應的貨幣金額。如果到期私募基金無法轉讓標的公司股權（有限合伙企業(yè)合伙份額）、實現(xiàn)回購或上市退出，私募基金管理人現(xiàn)狀分配的內容就是標的公司的股權或者標的有限合伙企業(yè)的合伙份額?！豆痉ā芬?guī)定，有限責任公司的人數(shù)不得超過50人，《合伙企業(yè)法》也規(guī)定，合伙人不得超過50人。而契約型基金的人數(shù)一般不得超過200人。契約型基金私募股權基金如果進行股權實物分配，將導致標的為有限責任公司的股東或有限合伙企業(yè)的合伙人超過法定人數(shù)的情形。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責任公司的股東人數(shù)超過50人時，公司的組織形式要轉變?yōu)楣煞萦邢薰?。如果契約型基金的基金份額持有人超過50人，私募股權基金管理人現(xiàn)狀分配后，標的公司可以申請變更為股份有限公司后，再由私募基金管理人將其股權變更到基金份額持有人名下。如果未上市公司股權全部以股票形式交給LP，也勢必會沖擊被投企業(yè)的股權結構，特別是一些LP數(shù)量較多，甚至穿透后人數(shù)較多的基金把股票下放后，被投企業(yè)股權結構將變得極其分散，如果是有上市計劃的公司，公司高層可能不會同意這樣的操作從而引起爭執(zhí)，難以推進。如果投資標的是有限合伙企業(yè)，卻沒有相應的組織形式變更方法來解決目前的困境，這樣標的公司企業(yè)將無法在工商局進行合伙人的變更登記。如果私募基金管理人沒有將有限合伙企業(yè)按照基金份額持有人投資比例進行變更登記到基金份額持有人名下，則視為私募基金管理人沒有清算完畢，私募基金陷入無法現(xiàn)狀分配清算的困境。

關于股權轉讓程序上可能存在的限制。有限責任公司的股權對外轉讓需要取得其他股東的同意，其他股東享有優(yōu)先購買權。因此投資者要受讓股權還需要確保其他股東放棄優(yōu)先購買權或不存在股權轉讓的限制性情形，特殊國有資本私募基金還需關注現(xiàn)狀分配是否需要進行資產(chǎn)評估并在指定的產(chǎn)權交易所或第三方交易平臺進行；如其他股東主張行使優(yōu)先購買權，但各方無法就轉讓價格達成一致，則可能阻礙現(xiàn)狀分配的實施。此外，如特殊行業(yè)或領域的監(jiān)管層面對公司股東有特殊的資格要求，股權轉讓除需工商部門登記外，還需主管部門批準的，則還應關注投資者是否滿足該等資格要求，如不滿足，現(xiàn)狀分配實際上也無法實施。

關于上市公司的股票分配存在限制。今年7月8日，證監(jiān)會啟動創(chuàng)投股權私募基金向投資者實物分配股票試點工作，支持私募基金加大服務實體經(jīng)濟力度。該試點政策首先明確了私募股權基金和創(chuàng)業(yè)投資基金投資的股權上市后，可以以股票分配給基金份額持有人進行清算，同時，為了穩(wěn)定上市公司股價，并遵循證監(jiān)會關于上市公司交易的規(guī)則，該政策禁止三種類型的私募股權基金不得以股票分配給基金份額持有人：第一種是作為上市公司的實際控制人、第一大股東（含一致行動人）、控股股東的私募股權基金或創(chuàng)業(yè)投資基金，第二種是持有尚未解除限售上市公司股份的私募股權基金和創(chuàng)業(yè)投資基金，第三種是依照有關規(guī)則或承諾不得減持上市公司股票的私募股權基金和創(chuàng)業(yè)投資基金。試點政策對基金份額持有人受讓上市公司股票的資格也做了限制，不僅要求投資者不得為該上市公司的實際控制人、控股股東、第一大股東（含一致行動人），而且要求投資者不得為該上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，同時將不具備證券市場投資資格的基金份額持有人排除在外。《試點公告》還明確，私募投資基金向投資者實物分配股票，應當適用《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》、《上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份的特別規(guī)定（2020年修訂）》等有關減持規(guī)定。私募投資基金可以占用集中競價交易減持額度進行股票分配，也可以占用大宗交易減持額度進行股票分配，占用減持額度后，相應扣減該基金的總減持額度。但對于交易稅費和具體的交易方式，仍處于探索階段，該試點政策如何實施落地，有待進一步觀察。

關于基金管理人的Carry部分將難以劃設區(qū)間范圍。這里提到的Carry是指業(yè)內關于LP和GP之間的收益分成約定，屬于行業(yè)慣例，一般來說，LP除2%左右的管理費率需要承擔外，到基金投資期滿獲得的收益部分將劃撥20%給予基金管理人，也是PE、VC管理機構的主要利潤來源之一，如果采用實物分配的策略，那這部分的股權收益如何界定？管理機構的Carry如何保證也是一個很現(xiàn)實的問題。如果要對應給予基金管理人相關Carry的補償，是以現(xiàn)金支付還是股票的形式支付，目前尚無規(guī)則可循。

② 私募證券投資基金現(xiàn)狀分配障礙

作為投資二級市場的私募證券基金，一般可以通過公開市場買賣股票、期貨、債券、期權和公募基金份額清算退出，以貨幣方式分配給基金份額持有人。如果私募基金參與上市公司定向增發(fā)，同樣存在股票鎖定期和不得減持的情形，影響股票的實物分配；而基金份額持有人是否屬于證券市場禁入的人士，也影響了其能否作為上市公司股東的資格，使得私募證券基金實物分配股票不能正常進行。對于期貨、債券、期權等金融產(chǎn)品，也受到相關交易規(guī)則、受讓人主體資格等的限制和制約。

③ 其他類（債權類）私募基金現(xiàn)狀分配障礙

其他類的私募基金，大部分投資應收賬款收益權，或者保理收益權、股權收益權，因此也稱為“債權類私募基金”。中國證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會在2018年停止對其他類私募基金管理人登記及私募基金產(chǎn)品備案，已經(jīng)備案的其他類私募基金產(chǎn)品目前大部分面臨清算退出的階段，如果采取現(xiàn)狀分配的方式，則面臨如下問題:

關于基金份額持有人能否取得保理應收賬款收益權問題。私募基金管理人受讓保理應收賬款收益權，如果應收賬款沒有真實的交易基礎，私募基金是否能取得應收賬款權利？能否以此現(xiàn)狀分配給基金份額持有人？關于虛假的應收賬款債權轉讓，債權人要求債務人履行還款義務，司法審判中存在不同的結果。對于以保理方式進行的應收賬款轉讓，有觀點認為：只要保理商對應收賬款轉讓的《購銷合同》、《貨物轉讓證明》《應收賬款轉讓通知書》及《回執(zhí)》進行了形式審查，已經(jīng)盡到了保理商的一般審核義務，保理商主張的債權應予以支持。也有觀點認為，保理業(yè)務并無真實基礎交易，保理商與債務人系以保理合同之名行借貸之實，二者之間系借貸法律關系。因此，對于私募基金管理人代表基金份額持有人受讓的保理應收賬款收益權，其交易實質是保理公司通過將應收賬款收益權分割成理財產(chǎn)品向若干投資者發(fā)行的方式來募集資金，是一種變相吸收存款、募集社會資金從事保理業(yè)務的行為，屬于擾亂金融秩序的行為，基金合同無效。私募基金管理人如果將保理應收賬款收益權的權利現(xiàn)狀分配給基金份額持有人，面臨上述法律風險，基金份額持有人可能無法取得保理應收賬款收益權。

關于以不動產(chǎn)抵債方式的現(xiàn)狀分配法律問題。私募基金如果投資的是貸款類或特定債權收益權，出讓方以借款或委托貸款方式出借資金，往往要求融資方或第三人提供土地或者房產(chǎn)抵押作為增信措施。一旦債務人無法按時清償借款或者貸款，私募基金有權根據(jù)債權轉讓的原理，從出借人處取得對債務人的貸款債權（收益權）及為貸款設立的抵押擔保從權利，并向債務人或第三人主張抵押物的優(yōu)先受償權。在審理階段或強制執(zhí)行階段中，私募基金管理人可能主動或被動選擇以物抵債方式，解決與債務人、第三人之間的糾紛。私募基金管理人受讓了抵押的不動產(chǎn)后，在房地產(chǎn)變現(xiàn)有難度情況下，將不動產(chǎn)進行實物分配給基金份額持有人，不失為一種現(xiàn)狀分配的清算方式。但是，由于近兩年，各地出臺了商品房限購政策，如惠州市規(guī)定商品房交付后3年才能轉讓，深圳市和廣州等一二線城市規(guī)定購買當?shù)厣唐贩勘仨毦哂挟數(shù)貞艨诨蛘呃U納一定年限社保的外地人。因此，私募基金管理人以債務人抵償債務的商品房實物分配給基金份額持有人，面臨基金份額持有人不具有當?shù)刭彿抠Y格，無法辦理房產(chǎn)過戶的現(xiàn)實問題。另外，抵債房產(chǎn)過戶稅費如何承擔、各地對特殊類型不動產(chǎn)轉讓政策等問題，也制約私募基金管理人現(xiàn)狀分配房產(chǎn)的實施。

非法定物權擔保方式的增信措施可能無法得到法律支持。私募基金管理人將基金投資的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利現(xiàn)狀分配給基金份額持有人，在法律層面上如果以債權轉讓的方式進行，則訴訟中，可能存在增信措施無法得到支持的法律風險。根據(jù)《民法典》第五百四十七條規(guī)定：“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續(xù)或者未轉移占有而受到影響。”對于第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，《民法典有關擔保制度的解釋》中將其性質歸屬于保證，也可能認定為債務加入，或其他非保證的合同。如果是認定為債務加入或其他非保證性文件，我國法律并未對此類增信措施項下權利是否隨債權轉讓一并轉移作出明確規(guī)定，在現(xiàn)狀分配后、權利人發(fā)生變更的情況下，如未在相關增信協(xié)議中約定增信義務人對基金投資人的權利負有保障義務，則增信義務人很可能以合同相對性等為理由拒絕履行增信義務，基金份額持有人面臨無法實現(xiàn)增信措施的風險。

（4）管理人進行實物分配的權利

在司法實踐中，法院通常會審查當事人之間就現(xiàn)狀分配是否有合同約定，如有約定，且管理人現(xiàn)狀分配亦符合該等約定，則法院一般認為投資者應接受現(xiàn)狀分配。

例如，在上海第二中級人民法院（2016）滬02民初460號案件中，《定向資管合同》與《信托合同》中都約定了現(xiàn)狀分配條款，并約定前者期限為3年，后者期限為1年。在《信托合同》1年期限屆滿后，廈門國際銀行上海分行認為《定向資管合同》3年期限尚未屆滿，拒絕資管公司所提出的現(xiàn)狀分配。法院認為，鑒于《定向資管合同》并未就《信托合同》到期后委托資產(chǎn)如何處理作出約定，同時《信托合同》約定信托到期后，受托人可就未變現(xiàn)的信托財產(chǎn)向委托人進行現(xiàn)狀分配，因此，其可以選擇接受該信托財產(chǎn)返還，亦可依據(jù)《定向資管合同》繼續(xù)委托資管公司管理該委托資產(chǎn)。但在定向資管計劃3年期限屆滿后，廈門國際銀行上海分行應按照《定向資管合同》關于現(xiàn)狀返還的約定，接受委托資產(chǎn)返還，并自行承擔行使追索權的相關事務。