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繼2014年證監(jiān)會(huì)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》頒布實(shí)施以來，私募基金行業(yè)再迎證監(jiān)會(huì)重磅新規(guī)。為進(jìn)一步加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊各類違法違規(guī)行為，保護(hù)投資者合法權(quán)益，證監(jiān)會(huì)起草了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“新規(guī)”），并于2020年9月11日向社會(huì)公開征求意見。
總體上看，新規(guī)重申了既往證監(jiān)會(huì)、中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）等監(jiān)管部門對(duì)私募基金的監(jiān)管要求，并在此基礎(chǔ)上增加了部分此前未涉及的監(jiān)管要求，需要相關(guān)從業(yè)者予以特別關(guān)注。
在此，我們結(jié)合業(yè)務(wù)實(shí)踐對(duì)新規(guī)相關(guān)重要內(nèi)容解讀如下，以供相關(guān)方參考。
一、關(guān)于私募基金管理人的名稱及經(jīng)營(yíng)范圍
基金業(yè)協(xié)會(huì)于2018年12月更新的《私募基金管理人登記須知》（以下簡(jiǎn)稱“《登記須知》”）規(guī)定，私募基金管理人的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中應(yīng)當(dāng)包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣。
此次新規(guī)在表述上略有調(diào)整，即私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中標(biāo)明“私募基金”、“私募基金管理”等體現(xiàn)受托管理私募基金特點(diǎn)的字樣。
上述調(diào)整引發(fā)的問題是，如正式稿保留該調(diào)整，是否意味著后續(xù)私募基金管理人的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中必須含有“私募基金”或“私募基金管理”？目前被廣泛使用的“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”能否視作“體現(xiàn)受托管理私募基金特點(diǎn)”而得以保留？
2016年受P2P網(wǎng)貸平臺(tái)爆雷影響，包括工商總局、證監(jiān)會(huì)等在內(nèi)的多個(gè)部門聯(lián)合發(fā)文規(guī)定，非金融機(jī)構(gòu)以及不從事金融活動(dòng)的企業(yè)，在注冊(cè)名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中，原則上不使用“資產(chǎn)管理”、“基金”、“基金管理”、“投資管理”、“財(cái)富管理”、“股權(quán)投資基金”等字樣，全國(guó)多地工商部門由此暫停投資類公司注冊(cè)，至今尚未完全放開。
因此，如新規(guī)生效后，私募基金管理人的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中必須含有“私募基金”或“私募基金管理”，則在這一點(diǎn)上存量私募基金管理人的整改效果以及新增私募基金管理人的規(guī)范程度，很大程度上還有賴于工商部門的配合情況。不過，既然新規(guī)作出上述調(diào)整，或許證監(jiān)會(huì)與工商部門已有初步溝通。
二、關(guān)于私募基金管理人異地經(jīng)營(yíng)
根據(jù)《登記須知》的規(guī)定，私募基金管理人的工商注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所可以不在同一個(gè)行政區(qū)域，私募基金管理人充分說明分離的合理性并確保辦公場(chǎng)所的獨(dú)立性即可。
實(shí)踐中，私募基金管理人異地經(jīng)營(yíng)的情況頗為常見。一個(gè)重要原因是不少地區(qū)（例如西藏、霍爾果斯、寧波、天津、珠海等）針對(duì)私募基金出臺(tái)了專門的扶持政策，包括簡(jiǎn)便高效的工商注冊(cè)登記、長(zhǎng)期穩(wěn)定的稅收優(yōu)惠以及各項(xiàng)補(bǔ)貼、投資獎(jiǎng)勵(lì)等，故而吸引了不少私募基金管理人在此注冊(cè)登記；同時(shí)，基于業(yè)務(wù)開展、資源獲取等方面的需要，私募基金管理人一般仍會(huì)將實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所設(shè)置在北上廣深等主流中心城市。
但此次新規(guī)作出了重大調(diào)整，要求“私募基金管理人的注冊(cè)地與主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級(jí)、計(jì)劃單列市行政區(qū)域內(nèi)”，無疑將對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生重大影響。
我們理解，上述調(diào)整有助于進(jìn)一步厘清屬地監(jiān)管責(zé)任，統(tǒng)一監(jiān)管口徑，提高監(jiān)管效率，同時(shí)在一定程度上也便利于投資者維權(quán)。但也存在一些問題值得進(jìn)一步思考，例如，如私募基金管理人存在多個(gè)辦公地點(diǎn)，則如何認(rèn)定主要辦事機(jī)構(gòu)？在當(dāng)前大資管統(tǒng)一監(jiān)管的背景下，其他資管機(jī)構(gòu)例如公募基金公司、券商/期貨資管子公司亦存在異地經(jīng)營(yíng)情況，是否亦可能受到限制？
三、關(guān)于私募基金管理人的同質(zhì)化要求
《登記須知》規(guī)定，同一實(shí)際控制人下多家機(jī)構(gòu)申請(qǐng)私募基金管理人登記的，應(yīng)當(dāng)說明設(shè)置多個(gè)私募基金管理人的目的與合理性、業(yè)務(wù)方向區(qū)別、如何避免同業(yè)化競(jìng)爭(zhēng)等問題。該實(shí)際控制人及其控制的已登記關(guān)聯(lián)私募基金管理人需書面承諾，在新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)展業(yè)中出現(xiàn)違法違規(guī)情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合規(guī)連帶責(zé)任和自律處分后果。
此次新規(guī)再次強(qiáng)調(diào)，同一單位、個(gè)人控股或者實(shí)際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個(gè)私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
四、關(guān)于私募基金管理人的募集行為
關(guān)于私募基金的募集，新規(guī)規(guī)定了九項(xiàng)私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得從事的行為?？傮w上看，這些要求與此前基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募投資基金募集行為管理辦法》《基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實(shí)施指引（試行）》的規(guī)定一致。
同時(shí)，新規(guī)也增加了兩項(xiàng)新的要求，即（1）私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在私募基金募集過程中不得以從事資金募集活動(dòng)為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；（2）私募基金管理人的出資人、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事私募基金募集宣傳推介，不得從事或者變相從事前述行為。
其中，就上述第（2）項(xiàng)新增要求，我們理解，如私募基金管理人的關(guān)聯(lián)方具有基金銷售資質(zhì)，也符合關(guān)聯(lián)方基金產(chǎn)品銷售要求，則不宜“一刀切”完全禁止私募基金管理人的關(guān)聯(lián)方從事私募基金的宣傳推介，否則可能與現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范發(fā)生沖突。
證監(jiān)會(huì)于2020年8月28日頒布的《公開募集證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《銷售辦法》”）規(guī)定，基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的私募基金管理人及私募基金履行嚴(yán)格的利益沖突評(píng)估機(jī)制，經(jīng)評(píng)估無法有效防范利益沖突的，不得銷售相關(guān)產(chǎn)品；經(jīng)評(píng)估確定可以銷售的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向投資人充分披露，并在銷售行為發(fā)生時(shí)由投資人簽字確認(rèn)。
可見，《銷售辦法》有條件允許基金銷售機(jī)構(gòu)銷售關(guān)聯(lián)方的私募基金產(chǎn)品。因此，就新規(guī)的上述第（2）項(xiàng)要求，我們建議正式稿予以相應(yīng)調(diào)整。
五、關(guān)于私募股權(quán)投資基金中的債權(quán)投資
基金業(yè)協(xié)會(huì)于2019年12月更新的《私募投資基金備案須知》（以下簡(jiǎn)稱“《備案須知》”）規(guī)定，私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動(dòng)，私募基金不得從事借（存）貸、擔(dān)保、明股實(shí)債等非私募基金投資活動(dòng)。
此次新規(guī)在重申上述要求的同時(shí)，也首次提出，以股權(quán)投資為目的的私募基金可按照合同約定為被投企業(yè)提供1年以下借款、擔(dān)保，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日，且借款或者擔(dān)?？傤~不得超過該私募基金財(cái)產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算；證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外。
六、關(guān)于私募基金自融與關(guān)聯(lián)交易
《備案須知》規(guī)定，私募投資基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)防范利益沖突，遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，建立有效的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。上述關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。
此次新規(guī)亦有類似規(guī)定，不同的是新規(guī)特別強(qiáng)調(diào)，私募基金管理人不得使用私募基金財(cái)產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目等套取私募基金財(cái)產(chǎn)的自融行為。
由此產(chǎn)生的疑問是，如就私募基金財(cái)產(chǎn)投資于關(guān)聯(lián)方，私募基金管理人已履行關(guān)聯(lián)交易決策、信息披露等必要程序，該投資是否仍屬于新規(guī)禁止的自融行為？關(guān)聯(lián)交易與“自融行為”的區(qū)別為何？鑒于新規(guī)未對(duì)“自融行為”的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，為免實(shí)際操作中產(chǎn)生適用上的困惑，我們亦希望正式稿予以明確。
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