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一、本文討論的主要問(wèn)題
1.“新冠疫情”事件的法律性質(zhì)
2. 無(wú)法適用不可抗力免責(zé)的情形
3. 不可抗力事件導(dǎo)致工期延誤、費(fèi)用增加的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)
4. 不可抗力規(guī)則無(wú)法解決人工、材料價(jià)格上漲等問(wèn)題
5. 情勢(shì)變更規(guī)則與不可抗力規(guī)則的效果、區(qū)別和交叉
6. 情勢(shì)變更規(guī)則在施工合同糾紛中的適用障礙和解決
7. 對(duì)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、建設(shè)單位、施工單位的建議
二、“新冠疫情”應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力事件
回顧2003年的“非典疫情”：
《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法[2003]72號(hào)）第三條規(guī)定：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”《合同法》第一百十七條、第一百十八條即關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定。
北京二中院在《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》的專題報(bào)告中明確將“非典疫情”認(rèn)定為“不可抗力事件中的自然災(zāi)害”。
本次“新冠疫情”符合《合同法》第一百一十七條中“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”的規(guī)定，且在影響程度、政府管控力度方面不亞于03年“非典”，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力事件，而《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第17.1條不可抗力事件中也包括“瘟疫”。
值得注意的是，在與非典疫情有關(guān)的判例中，也有將其認(rèn)定為“情勢(shì)變更”的情況，具體原因?qū)⒃谙挛挠懻摗?/span>
三、能否適用不可抗力規(guī)則免責(zé)需要考慮具體情形
“新冠疫情”屬于不可抗力事件，不等于疫情期間不履行合同或不按約定履行合同的行為都將獲得無(wú)條件豁免。能否免責(zé)、還是只能部分免責(zé)，甚至不能免責(zé)，需要結(jié)合具體情形分析該違約行為是否確由“不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況”所致，故對(duì)下述情形應(yīng)當(dāng)特別注意：
（一）項(xiàng)目在疫情爆發(fā)前已經(jīng)逾期竣工
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”如因建設(shè)單位或施工單位過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致項(xiàng)目已經(jīng)逾期竣工，在延誤期間遭遇疫情，則不能以不可抗力免責(zé)，責(zé)任方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，該責(zé)任比之合同不可抗力條款對(duì)事件后果所做的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)顯然應(yīng)當(dāng)更重。
（二）疫情發(fā)生后簽訂的施工合同或有關(guān)工期、造價(jià)的補(bǔ)充合同
在疫情發(fā)生后，特別是春節(jié)后新簽訂施工合同或有關(guān)工期、造價(jià)的補(bǔ)充合同時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)考慮人工、材料供應(yīng)和經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化對(duì)造價(jià)、工期可能產(chǎn)生的影響，此時(shí)簽訂的合同如果想在將來(lái)主張不可抗力、情勢(shì)變更，可能將無(wú)法滿足“不能預(yù)見”要件。
（三）項(xiàng)目在復(fù)工后發(fā)生人員傳染
如果項(xiàng)目復(fù)工后，有項(xiàng)目人員意外感染非冠病毒導(dǎo)致該項(xiàng)目被要求停工、隔離，工期延誤、損失增加的，該情形可能無(wú)法滿足“不能避免”要件，即使作為“意外事件”也無(wú)法達(dá)到免責(zé)效果。根據(jù)專家意見，通過(guò)合理措施，疫情“可防可控”，所以建設(shè)單位、施工單位均有義務(wù)盡最大努力避免本項(xiàng)目發(fā)生病毒傳染。如果是違反行政命令/行政程序要求私自復(fù)工，或者復(fù)工后未能按照行政部門要求落實(shí)疫情防控工作的，則過(guò)錯(cuò)責(zé)任更大，嚴(yán)重者將承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。
（四）在行政限制措施解除后繼續(xù)停工
當(dāng)前因遵守遲延復(fù)工等行政命令而停工，可以適用不可抗力免責(zé)。當(dāng)行政部門認(rèn)為情況好轉(zhuǎn)，解除限制措施、允許復(fù)工后，即使疫情尚未完全結(jié)束，也不再對(duì)合同履行構(gòu)成“不能克服”的阻礙，此時(shí)若一方要求復(fù)工，另一方以疫情為由堅(jiān)持停工并超出合理期限的，可能構(gòu)成違約。
如果雙方出于謹(jǐn)慎合意停工，建議以書面形式達(dá)成一致，避免日后爭(zhēng)議。如果確實(shí)存在客觀情況導(dǎo)致在限制措施解除后仍然無(wú)法復(fù)工的，比如項(xiàng)目人員被勸返、隔離、當(dāng)?shù)仄毡檎泄だщy等，可固定證據(jù)、積極協(xié)商，在合理期限內(nèi)積極采取措施早日復(fù)工。當(dāng)然，疫情形勢(shì)仍在變化，如果進(jìn)一步惡化，客觀上導(dǎo)致項(xiàng)目無(wú)法正常施工的，仍可主張不可抗力免責(zé)，行政部門可能也會(huì)發(fā)布新的限制措施。
（五）非因疫情直接導(dǎo)致的違約
比如建設(shè)單位受疫情影響收入銳減、經(jīng)營(yíng)惡化，間接導(dǎo)致無(wú)力支付工程款，雖無(wú)主觀拖欠的惡意，也不能依據(jù)不可抗力得到免責(zé)。
（六）第三人行為導(dǎo)致的違約行為
最高院《<中華人民共和國(guó)民法總則>條文理解與適用》中論述：“不可抗力獨(dú)立于人的行為之外。因此，第三人行為雖然看起來(lái)也屬于行為人“不能預(yù)見”的范疇，但該行為不具有外在于人的行為的客觀性特點(diǎn)，因而不屬于不可抗力”。
但是，當(dāng)?shù)谌诵袨槭且虿豢煽沽υ斐?，比如所產(chǎn)物資被行政命令用于抗疫，等待供貨會(huì)延誤工期，異地采購(gòu)又面臨價(jià)格飛漲，此時(shí)易引發(fā)爭(zhēng)議，因?yàn)槭苡绊懛皆趯?duì)外承擔(dān)責(zé)任同時(shí)，無(wú)法向第三人主張責(zé)任，似乎有失公平。參考《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第七十九條第2款的規(guī)定：“如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：（a）他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和（b）假如該項(xiàng)的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。”按此理解，如果第三人違約確因不可抗力所致，受影響方也可免責(zé)。
鑒于我國(guó)現(xiàn)有法律無(wú)類似規(guī)定，筆者認(rèn)為該情形下的損失一般視作受影響方的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但如果受影響程度嚴(yán)重以致權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，可適用“情勢(shì)變更”加以調(diào)整。
（七）一方對(duì)損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大存在過(guò)錯(cuò)
不可抗力作為免責(zé)事由，必須是在不可抗力作為損害后果發(fā)生的唯一原因時(shí)方能成立。如果工期延誤等后果本來(lái)就由一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致，或者可以在后續(xù)施工中采取合理措施得到彌補(bǔ)和避免，但一方消極采取措施，導(dǎo)致或放任了損失擴(kuò)大，則無(wú)法滿足“不能避免”要件，對(duì)相應(yīng)部分的損失無(wú)權(quán)主張免責(zé)。
上文第（一）項(xiàng)等情況在法律原理上與該情形相同，只是在法律規(guī)定和合同示范文本中更加明確、具體。
（八）雙方在施工合同中將不可抗力免責(zé)事由排除
該情形并不能阻卻不可抗力的適用，因?yàn)椴豢煽沽γ庳?zé)是法定的，若允許借助市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位任意排除，則同理可將法定的抗辯權(quán)、訴權(quán)均予以排除。最高院在（2008）民一抗字第20號(hào)施工合同糾紛中認(rèn)為，臺(tái)風(fēng)和暴雨屬于不可抗力事件，造成工期延誤，因具有不可歸責(zé)于施工方的事由而應(yīng)免除施工方責(zé)任。即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長(zhǎng)，亦應(yīng)當(dāng)將不可抗力延誤的時(shí)間計(jì)算到工程的合理延期之內(nèi)。
綜上所述，新冠疫情雖然客觀存在，但能否起到免責(zé)的效果可能會(huì)因具體情形不同而截然不同，我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)重視履約過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。
四、“不可抗力”規(guī)則下的后果承擔(dān)及其局限性
（一）不可抗力事件的后果承擔(dān)
結(jié)合法律規(guī)定和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》約定，不可抗力的后果承擔(dān)主要包括以下幾類：
1.合同解除并免責(zé)：但該解除權(quán)不得任意行使，一般在不能實(shí)現(xiàn)合同目的（如具有特定目的的項(xiàng)目無(wú)法按時(shí)建造完成），或合同有約定的情況下行使。就新冠疫情目前情況來(lái)看，大部分項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)不至于產(chǎn)生如此嚴(yán)重的后果。
2.合同繼續(xù)履行，并對(duì)不能及時(shí)履行、不能全部履行的部分免責(zé)。
3.對(duì)不可抗力事件造成的損失（工期、費(fèi)用）進(jìn)行分擔(dān)：
（1）工期延誤和趕工增加費(fèi)用一般由建設(shè)單位承擔(dān)，這也是對(duì)施工單位工期延誤責(zé)任免除的直接體現(xiàn)。
（2）增加的費(fèi)用或損失：
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第十五條建議的一般原則為：由建設(shè)單位承擔(dān)。但不妨礙雙方在合同中可作出不同約定。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第17.3.2條確定的一般原則為：永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；各自承擔(dān)人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失；停工損失由雙方合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)（筆者認(rèn)為：按照2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第9.10條，可理解為是承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的工資，而非全部施工人員的工資）；停工期間的照管、清理、修復(fù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
FIDIC合同（紅皮書、黃皮書、銀皮書，考慮到“不可抗力”（force majeure）在不同法律體系下的適用和解釋差異，2017版合同已經(jīng)把用詞調(diào)整為“例外事件”（Exceptional Events））確定的一般原則為：人為事件（但除戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)以外的人為事件必須發(fā)生在工程所在國(guó)）可以向業(yè)主索賠工期和增加的費(fèi)用；自然災(zāi)害不能索賠費(fèi)用，只能索賠工期。
另外，在實(shí)務(wù)中需要注意以下幾點(diǎn)：
第一，無(wú)論是施工合同示范文本還是FIDIC合同，不可抗力條款約定的該等費(fèi)用和損失，應(yīng)當(dāng)是由不可抗力事件直接造成的經(jīng)濟(jì)損失和必要費(fèi)用，不宜擴(kuò)大理解為還包括間接引發(fā)的項(xiàng)目商業(yè)價(jià)值降低、后續(xù)施工成本增加等情況，也不包括各自的利潤(rùn)損失等預(yù)期可得利益。
第二，司法實(shí)踐中，對(duì)損失和費(fèi)用分擔(dān)的基本原則仍遵循“有約定從約定”。比如同樣是針對(duì)非典疫情導(dǎo)致的停工損失：石家莊中院在（2016）冀01民再第159號(hào)施工合同糾紛中判決雙方各自承擔(dān)50%；但上海一中院在（2009）滬一中民二（民）終字第2362號(hào)施工合同糾紛中未支持施工單位要求建設(shè)單位承擔(dān)部分停工損失的請(qǐng)求，原因在于合同第39條明確約定因不可抗力事件導(dǎo)致的停工損失由承包人承擔(dān)。但筆者認(rèn)為，合同約定仍應(yīng)當(dāng)受公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則的約束，若將全部/絕大部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁一方承擔(dān)，比如約定施工單位應(yīng)當(dāng)自費(fèi)趕工直至滿足工期要求并自行承擔(dān)增加的全部費(fèi)用等，可能會(huì)變相排除不可抗力免責(zé)事由，讓一方在事實(shí)上承擔(dān)違約責(zé)任的后果，對(duì)該情況應(yīng)當(dāng)加以注意。
第三，對(duì)合同中未作約定或約定不明的損失和費(fèi)用，一般由司法機(jī)關(guān)結(jié)合發(fā)生原因、舉證情況、商業(yè)慣例、受益情況和公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等自由裁量。比如在（2018）最高法民終380號(hào)施工合同糾紛中，最高院對(duì)“非典”疫情及特大暴雨產(chǎn)生的冬季施工費(fèi)，依據(jù)承包人的支出票據(jù)，并結(jié)合其他標(biāo)段的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，酌定支持了冬季施工費(fèi)用補(bǔ)償。
（二）不可抗力規(guī)則無(wú)法用于解決人工、材料價(jià)格上漲等問(wèn)題
我國(guó)法律將“不可抗力”作為違約、侵權(quán)的免責(zé)事由，但不可抗力事件除了導(dǎo)致違約、侵權(quán)，還可能引發(fā)不利于合同后續(xù)履行的其他情況，比如：（1）勞動(dòng)力不足，人工上漲；（2）材料、設(shè)備供求關(guān)系變化，價(jià)格上漲；（3）分供商違約或?qū)Ψ止┥贪l(fā)生違約，增加施工合同履行成本；（4）運(yùn)輸、工藝、流程、現(xiàn)場(chǎng)管理需要調(diào)整，增加施工成本；（5）工期延長(zhǎng)，提高了融資利息等間接成本。
上述情況并非只因不可抗力事件引發(fā)，環(huán)保督查、供給側(cè)改革、經(jīng)濟(jì)危機(jī)都可能引發(fā)相關(guān)問(wèn)題。在影響較小時(shí)，一般視作某一方的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在大多數(shù)情況下，由施工單位承擔(dān)上述不利影響（特別在固定價(jià)合同中），并可能導(dǎo)致虧損。
但當(dāng)上述情況影響巨大且具有廣泛性時(shí)，就會(huì)成為實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議很大的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，即“施工單位能否對(duì)固定價(jià)合同主張價(jià)格調(diào)整”。但是，不可抗力規(guī)則本身不具備變更合同條件的法律效果，此類問(wèn)題還需借助情 勢(shì)變更規(guī)則解決。
五、情勢(shì)變更規(guī)則與不可抗力規(guī)則的效果、區(qū)別和交叉
在我國(guó)法律條文中，情勢(shì)變更和不可抗力是被明確區(qū)分的：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
該表述容易從文義上得出理解“不可抗力事件，不能適用情勢(shì)變更規(guī)則”。
但實(shí)際上，不可抗力和情勢(shì)變更在實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)交叉。比如在03年非典疫情的案件處理中，有些判例將非典疫情認(rèn)定為不可抗力，據(jù)此免除違約責(zé)任；有些判例將非典疫情認(rèn)定為情勢(shì)變更，據(jù)此對(duì)權(quán)利義務(wù)作出調(diào)整。筆者認(rèn)為，雖然看似矛盾，但均不構(gòu)成法律適用錯(cuò)誤，因?yàn)?/span>不可抗力事件也可以引發(fā)“客觀情況發(fā)生重大變化”和“明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，從而觸發(fā)情勢(shì)變更的適用。但囿于條文對(duì)兩者的區(qū)分和法律效果上的不同（不可抗力免責(zé)，情勢(shì)變更可以變更合同），當(dāng)只需要判決一方免責(zé)或解除合同時(shí)，裁判者自然適用最直接的不可抗力規(guī)則，但當(dāng)需要通過(guò)變更合同重新平衡權(quán)利義務(wù)時(shí)則只能借助于情勢(shì)變更規(guī)則。當(dāng)然，也有判例可能為了回避該問(wèn)題，不作性質(zhì)認(rèn)定，直接依據(jù)公平原則作出裁判。
筆者認(rèn)為，可能無(wú)需嚴(yán)格區(qū)分兩者或排斥兩者的同時(shí)適用。
第一，參考《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第七十九條，其未對(duì)不可抗力和艱難情形（情勢(shì)變更）進(jìn)行區(qū)分?？梢姀牧⒎夹g(shù)和原理上不是必須區(qū)分的。
第二，參考《國(guó)際商事合同通則》第6.2.2條注釋6，其認(rèn)為實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)同時(shí)被視為艱難情形（情勢(shì)變更）和不可抗力的事實(shí)情況，并允許當(dāng)事人基于自己的目的，自行選擇援引?？梢?/span>不可抗力事件也能夠適用情勢(shì)變更規(guī)則。
第三，最高院在（2008）民二終字第91號(hào)中，就曾對(duì)不可抗力事件導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)失衡適用情勢(shì)變規(guī)則，認(rèn)定因“36年未遇的罕見低水位”導(dǎo)致未能達(dá)到合同約定目的，最終支持了要求退還部分合同價(jià)款的訴請(qǐng)。但也可能是因?yàn)?/span>《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十六條條文的存在，本案未對(duì)“36年未遇的罕見低水位”作出性質(zhì)認(rèn)定。
第四，從立法趨勢(shì)來(lái)看，《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》第五百三十三條關(guān)于情勢(shì)變更規(guī)則的條款已經(jīng)刪除了“非不可抗力造成的”表述。
所以，對(duì)不可抗力事件及其引發(fā)的權(quán)利義務(wù)失衡（如有），可在援引不可抗力抗辯免責(zé)（如工期延誤）同時(shí)，援引情勢(shì)變更主張變更合同條件（如不可預(yù)見的異常增加的成本），無(wú)須在事件的性質(zhì)認(rèn)定上排除不可抗力后再適用情勢(shì)變更。
六、情勢(shì)變更規(guī)則在施工合同中的適用障礙和解決
當(dāng)前實(shí)務(wù)中，在施工合同糾紛中適用情勢(shì)變更的難度很大，主要障礙在于：
（一）司法態(tài)度對(duì)情勢(shì)變更規(guī)則的適用本就嚴(yán)格、慎重
《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》要求，確需在個(gè)案中適用情勢(shì)變更的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。
（二）施工合同對(duì)材料、人工價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)作出約定
固定價(jià)合同中會(huì)約定絕對(duì)包干，人工、材料價(jià)格上漲等一切風(fēng)險(xiǎn)由施工單位承擔(dān)，可調(diào)價(jià)合同中會(huì)約定由施工單位承擔(dān)較大幅度的漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。該等約定的存在往往被理解為一方在簽約時(shí)已經(jīng)預(yù)見并自愿承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而因不滿足“無(wú)法預(yù)見”要件而無(wú)法適用情勢(shì)變更規(guī)則。比如《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（川高法民一（2015）3號(hào)）第24條，合同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，依照其約定處理；沒有約定或約定不明的，法院方才酌情調(diào)整。此外，北京、山東、廣東等地的高院也有類似意見。
再如，針對(duì)5.12地震導(dǎo)致的材料價(jià)格大幅上漲，四川高院在（2017）川民終761號(hào)施工合同糾紛中認(rèn)為，施工單位簽訂的是不調(diào)價(jià)清單合同并已約定包含材料等費(fèi)用以及一切風(fēng)險(xiǎn)，故不能適用情勢(shì)變更規(guī)則；而最高院在（2013）民申字第1101號(hào)施工合同糾紛中認(rèn)為，合同已經(jīng)約定如果市場(chǎng)價(jià)格漲幅超出20%，則材料價(jià)按照市場(chǎng)價(jià)，但施工單位并未舉證證明材料價(jià)格漲幅已經(jīng)滿足合同約定。前述案件均由于存在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的約定而無(wú)法適用情勢(shì)變更原則。
筆者認(rèn)為，即使存在相關(guān)約定，也不應(yīng)當(dāng)絕對(duì)地排除適用情勢(shì)變更：
第一，建筑行業(yè)是買方市場(chǎng)，施工單位為承接業(yè)務(wù)不得不承受一些苛刻條款，雖然不滿足可撤銷合同的條件，但合同訂立時(shí)的公平性已經(jīng)脆弱。當(dāng)遭遇不可抗力事件時(shí)，又進(jìn)一步破壞公平性并造成權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，而這種小概率事件是施工單位在簽訂合同時(shí)預(yù)計(jì)不會(huì)發(fā)生的，發(fā)生后又難以采取措施避免。比如我們都知道坐車可能會(huì)發(fā)生交通事故，但即使運(yùn)輸合同對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)做了強(qiáng)調(diào)，也不能據(jù)此認(rèn)為乘客已經(jīng)預(yù)計(jì)到并愿意承擔(dān)本次旅程會(huì)發(fā)生事故。《合同法》對(duì)格式條款的規(guī)定和立法本義，也可參照用于對(duì)此類情況作出解釋和適用。
第二，施工合同畢竟和股票、金融衍生品不一樣，不能受“愿賭服輸”思維影響，將不可抗力事件和人工材料的異常上漲變相視作合同雙方的“對(duì)賭條款”。畢竟除合同雙方自身利益，還關(guān)系到工程安全質(zhì)量和民工工資等社會(huì)利益。
第三，情勢(shì)變更的主要法律效果就是變更合同。因此，能否適用情勢(shì)變更規(guī)則的判斷重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在“合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境是否發(fā)生了異常變動(dòng)”和“是否產(chǎn)生了明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的后果”，而不是“合同是否有約定”，避免對(duì)合同自由原則和公平原則的厚此薄彼。若需兼顧合同自由和誠(chéng)實(shí)信用，可在突破合同約定進(jìn)行價(jià)格調(diào)整時(shí)，將存在約定作為酌情減少調(diào)整幅度的裁量因素。
第四，情勢(shì)變更的適用是雙向的，當(dāng)合同約定人工材料價(jià)格異常上漲的風(fēng)險(xiǎn)全部由建設(shè)單位承擔(dān)時(shí)，也可以適用，故不會(huì)損害建設(shè)單位的合法權(quán)益。
（三）認(rèn)定“基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生異常變動(dòng)”缺乏可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)達(dá)到何種程度可以認(rèn)定“對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，即在和“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”進(jìn)行區(qū)分時(shí)缺乏一個(gè)可量化并能普遍適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)。參考武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠的典型案例，該案鋁錠定價(jià)由4400—4600元/噸上漲至16000元/噸，漲幅近四倍。在施工合同履行中很難出現(xiàn)這種程度的漲幅，即使有個(gè)別材料達(dá)到該漲幅，對(duì)項(xiàng)目整體的影響也不一定如此大。
但對(duì)于施工合同，最高院《<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)理解與適用》中有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以適當(dāng)參照各地出臺(tái)的一些適時(shí)反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見，比如當(dāng)?shù)?/span>建設(shè)行政主管部門頒布的關(guān)于建筑材料上漲價(jià)差調(diào)整的指導(dǎo)意見。
所以，基于建筑業(yè)買方市場(chǎng)和微利行業(yè)的特點(diǎn)，需要裁判者在參考行政主管部門調(diào)價(jià)文件基礎(chǔ)上，結(jié)合行業(yè)慣例、變動(dòng)原因、失衡程度、可否避免和降低影響、以及是否存在過(guò)錯(cuò)等實(shí)際情況綜合考慮后進(jìn)行裁量。而對(duì)于代理律師而言，也需要圍繞各種影響因素全面進(jìn)行舉證和論述，否則很難得到適用。
七、相關(guān)建議
（一）行政機(jī)關(guān)
第一，為防控疫情，行政機(jī)構(gòu)采取相應(yīng)行政措施是必要的，但建議對(duì)相應(yīng)措施以書面形式固定并及時(shí)公開，不宜采取“窗口指導(dǎo)”“口頭指導(dǎo)”等缺乏書面文件的口頭形式，因?yàn)檎募亲C明存在不可抗力和影響程度、影響范圍的重要證據(jù)，而且有利于指導(dǎo)行政相對(duì)人采取合理措施避免和降低損失的發(fā)生和擴(kuò)大，更不宜借助不當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞阶兿嗖扇⌒姓胧?，比如在缺乏文件?guī)定的情況下拖延復(fù)工審批、隨意提高或變動(dòng)審查標(biāo)準(zhǔn)和要求，要依法防控、依法治理。
第二，如果疫情導(dǎo)致市場(chǎng)環(huán)境變化，引發(fā)人工、材料價(jià)格異常上漲，建議根據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況頒布關(guān)于價(jià)差調(diào)整的指導(dǎo)意見。
（二）司法機(jī)關(guān)
第一，適當(dāng)放寬對(duì)施工合同情勢(shì)變更規(guī)則的適用，并將當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的價(jià)差調(diào)整文件作為重要參考。受疫情影響嚴(yán)重的特定地區(qū)，可以和03年非典疫情中的北京二中院一樣，出臺(tái)專門的指導(dǎo)意見或?qū)ｎ}研究，統(tǒng)一裁判尺度，讓爭(zhēng)議雙方形成預(yù)期，促進(jìn)雙方通過(guò)再談判方式在訴前化解矛盾。
第二，在對(duì)不可抗力損失進(jìn)行酌情分配和適用情勢(shì)變更規(guī)則時(shí)，裁判者必然會(huì)擁有較大的自由裁量權(quán)，但在行使自由裁量同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)判決內(nèi)容的說(shuō)理，不宜以“本院根據(jù)案件情況，酌情……”等簡(jiǎn)單的表述替代對(duì)裁量依據(jù)、裁量邏輯的分析。在判決書中加強(qiáng)說(shuō)理，既有利于形成統(tǒng)一的裁判尺度，也能減少外界包括立法界對(duì)情勢(shì)變更規(guī)則中自由裁量權(quán)大的疑慮。
第三，除實(shí)體問(wèn)題外，針對(duì)訴訟時(shí)效、除斥期間、保全執(zhí)行、申請(qǐng)延期等程序性問(wèn)題出臺(tái)指導(dǎo)意見，目前最高院和各地法院已經(jīng)出臺(tái)了許多相關(guān)文件。
（三）建設(shè)單位和施工單位
第一，就疫情及其對(duì)合同履行的影響，及時(shí)履行通知和提交材料的義務(wù)。雖然筆者認(rèn)為，未及時(shí)通知不應(yīng)直接導(dǎo)致免責(zé)權(quán)利滅失，可結(jié)合其他證據(jù)加以認(rèn)定，但該遲延對(duì)證據(jù)搜集肯定是不利的，可能在日后出現(xiàn)無(wú)法舉證的風(fēng)險(xiǎn)。比如在（2019）浙10民終8號(hào)施工合同糾紛和（2010）汴民終字第1073號(hào)施工合同中，施工單位因未就不可抗力事件及時(shí)提交合同約定的通知或報(bào)告，其基于不可抗力的抗辯最終因舉證不能而被駁回。
第二，積極采取再談判等協(xié)商方式公平合理地解決爭(zhēng)議，既不過(guò)于仰仗市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，也不將本次疫情視作獲取超額利潤(rùn)的機(jī)會(huì)。與工程變更、項(xiàng)目特征不符、工程量清單缺項(xiàng)、工程量偏差、違約方過(guò)錯(cuò)等導(dǎo)致的索賠機(jī)會(huì)不同，不可抗力和情勢(shì)變更在適用時(shí)更強(qiáng)調(diào)公平和誠(chéng)實(shí)信用，不僅因自由裁量權(quán)大而面臨更多的不確定性，被各打五十大板的可能性也很大。
第三，正確認(rèn)識(shí)不可抗力和情勢(shì)變更在實(shí)務(wù)中的適用條件。如前所述，過(guò)錯(cuò)行為等情形可能阻卻其適用，無(wú)法達(dá)到免責(zé)或損失彌補(bǔ)的目的，重視合同約定并盡可能守約才是最好的風(fēng)險(xiǎn)防范，包括通知、減損等附隨義務(wù)的履行。
第四，根據(jù)爭(zhēng)議的實(shí)際情況正確選擇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如果合同相對(duì)方受疫情影響經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，喪失了繼續(xù)履行的能力，可以通過(guò)適用合同中對(duì)違約責(zé)任的約定或借助“不安抗辯權(quán)”（如墊資施工合同）保護(hù)自身權(quán)益，并非必然需要適用不可抗力規(guī)則或難度更大的情勢(shì)變更規(guī)則。
第五，重視證據(jù)的搜集和固定工作。暫且不談規(guī)則適用本身的難度，部分案件可能連是否受到不可抗力事件影響這類最基本的事實(shí)都未能搜集保存有效的證據(jù)，裁判者以“舉證不能”駁回訴請(qǐng)當(dāng)然成為最穩(wěn)妥和方便的選擇，而關(guān)于證據(jù)的搜集和固定工作：
從證明對(duì)象的角度，可以圍繞“事實(shí)”、“因果關(guān)系”、“受影響人工材料機(jī)械的范圍和數(shù)量”、“受影響時(shí)間”、“價(jià)格或金額”等要素搜集證據(jù)。
從證據(jù)形式的角度，可以包括：（1）行政命令、行政措施單、造價(jià)信息、調(diào)價(jià)規(guī)定、疫情防控要求等政府文件、新聞報(bào)道、現(xiàn)場(chǎng)疫情防控記錄、提交行政部門審核檢查的各類申請(qǐng)文件和行政部門的回復(fù)等；（2）關(guān)于疫情事件及影響合同履行的通知或報(bào)告；（3）合同及補(bǔ)充協(xié)議、往來(lái)函件（包括郵件、微信等）、施工日志、監(jiān)理報(bào)告、會(huì)議紀(jì)要等；（4）與材料/設(shè)備/人工等分供商簽約、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用、支付有關(guān)的憑證，以及受不可抗力事件影響發(fā)生的協(xié)商談判、費(fèi)用支出、被索賠、市場(chǎng)詢價(jià)記錄等文件；（5）開工令、施工組織設(shè)計(jì)、進(jìn)度（款）申報(bào)/審批文件、指令單、簽證、工作聯(lián)系單、驗(yàn)收單等工程資料；（6）對(duì)封路、隔離、停水停電、臨時(shí)征用等事件所作的記錄、影像資料等。
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