網(wǎng)上投稿
近期，某國(guó)有企業(yè)就劃撥土地上房屋出租問題進(jìn)行咨詢：該國(guó)有企業(yè)通過劃撥方式取得某地塊的土地使用權(quán)，并已建成若干房屋?，F(xiàn)該國(guó)有企業(yè)擬向外出租該地塊及所建房屋并收取一定租金。出于某些原因，該房屋出租手續(xù)尚未獲得主管部門的批準(zhǔn)。該國(guó)有企業(yè)咨詢?cè)谶@種情況下能否出租？租賃合同的效力是否受到影響？
基于上述咨詢，我們特從法律規(guī)定及實(shí)務(wù)案例等方面進(jìn)行下述整理和分析，希望對(duì)國(guó)有企業(yè)相關(guān)工作提供一些幫助。
一、問題的提出
《城市房地產(chǎn)管理法》第56條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）第44條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
《暫行條例》第45條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。
由此可見，劃撥土地使用權(quán)人在“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)”后，可將劃撥土地使用權(quán)及地上建筑物出租給他人使用。
那么，如因各種原因，事實(shí)上未經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，所訂立的租賃合同是否仍為有效呢？我們檢索了大量的案例，并分析如下，供國(guó)有企業(yè)參考。
二、司法實(shí)踐的情況
（一）以《城市房地產(chǎn)管理法》為據(jù)裁判，認(rèn)定租賃合同有效
從法律位階上來看，《城市房地產(chǎn)管理法》系全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的法律，而《暫行條例》為國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)。經(jīng)我們檢索，法院在以《城市房地產(chǎn)管理法》為據(jù)裁決時(shí)，通常是認(rèn)定租賃合同有效的。
【案例01】新疆維吾爾自治區(qū)建筑木材加工總廠與中國(guó)民主同盟新疆實(shí)業(yè)發(fā)展總公司房屋租賃合同糾紛二審案，最高人民法院（2000）民終字第115號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】出租房屋所占用的土地性質(zhì)為國(guó)有劃撥用地，《城市房地產(chǎn)管理法》第55條規(guī)定，房屋所有人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的固有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。由于房屋租賃合同成立、生效后，出租人才可能收取租金并將其中土地收益部分上繳國(guó)庫(kù)；繳納土地收益并不是合同成立并生效的前提條件。木材總廠應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定將收取的房租中所含的土地收益部分上繳國(guó)家并辦理出租登記備案、領(lǐng)取租賃許可證。實(shí)業(yè)公司承租訟爭(zhēng)房屋開辦金三角大市場(chǎng)獲得烏魯木齊市人民政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，并已辦妥營(yíng)業(yè)、稅收、消防審批手續(xù)，據(jù)此，一審判決認(rèn)定《營(yíng)業(yè)大樓租賃合同書》有效、是正確的，應(yīng)予維持。
【案例02】廈門東妮婭實(shí)業(yè)股份有限公司與廈門市龍得經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛一案申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞罡呷嗣穹ㄔ海?013）民申字第1249號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】根據(jù)《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第五十六條之規(guī)定，以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家?？梢?，法律并未禁止將劃撥土地上的建筑物出租，只是須將租金中土地收益金部分上繳國(guó)家。本案中，龍得公司提交了廈門市國(guó)土資源與房產(chǎn)管理局直屬分局向其出具的廈門市房屋租賃收益金、房租專用票據(jù)兩張，證明龍得公司已就案涉租賃物向國(guó)家繳納土地收益金，東妮婭公司對(duì)該票據(jù)的真實(shí)性并未提出異議?？梢哉J(rèn)為，案涉建筑物出租的情況已得到土地與房管部門確認(rèn)，并未被政府有關(guān)部門禁止。
（二）以《暫行條例》第
44
條及第
45
條為據(jù)裁判，但存在較大分歧
1.認(rèn)為《暫行條例》第44條、第45條為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，從而認(rèn)定租賃合同無效。
【案例03】合肥宏勝物流有限公司、長(zhǎng)豐縣崗集鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛再審案，最高人民法院（2018）最高法民申4113號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】本案中，崗集鎮(zhèn)政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮(zhèn)汽車大市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理招標(biāo)合同，約定崗集鎮(zhèn)政府將案涉國(guó)有劃撥土地使用權(quán)租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設(shè)、經(jīng)營(yíng)，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，不符合《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，宏勝公司、崗集鎮(zhèn)政府均應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。
在上述案例中，最高院認(rèn)為《暫行條例》第44條屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，從而認(rèn)定此類租賃合同無效，云南省高級(jí)人民法院在（2010）云高民一終字第28號(hào)“拔學(xué)俊與玉溪市液化石油氣儲(chǔ)備供應(yīng)站合同糾紛上訴案”中亦持上述觀點(diǎn)。
2.認(rèn)為《暫行條例》第44條、第45條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定并不導(dǎo)致租賃合同無效。
【案例04】沈陽(yáng)天成項(xiàng)目投資管理有限公司與鞍山供銷社、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司鞍山鐵東支行申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第244號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】訴爭(zhēng)房產(chǎn)的土地以劃撥方式取得，鞍山供銷城取得了訴爭(zhēng)房產(chǎn)的所有權(quán)?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定該類房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)批，沒有批準(zhǔn)是否影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，取決于該規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而《土地管理法》第四十條及《暫行條例》第四十五條均不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，沒有報(bào)批不必然導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。
【案例05】大連潤(rùn)澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運(yùn)飼料有限公司與大連潤(rùn)澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運(yùn)飼料有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛再審案，最高人民法院（2015）民申字第1860號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條關(guān)于劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得出租的規(guī)定，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，不能因?yàn)轺柽\(yùn)公司與大良公司租賃場(chǎng)地的合同未經(jīng)批準(zhǔn)，違反了相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定而否定該合同的效力。
除以上最高院的裁判案例外，我們還查詢到有些地方法院也作出了與此持相同觀點(diǎn)的裁判，并展開了較為詳細(xì)的說理，一般認(rèn)為《暫行條例》第44條“旨在加強(qiáng)對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)的行政管理”，《暫行條例》“第46條同時(shí)對(duì)出租人未經(jīng)批準(zhǔn)出租劃撥土地規(guī)定了沒收收入、罰款等處罰措施，國(guó)家利益可以得到保護(hù)”，因此，《暫行條例》第44條、第45條“并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力”，即便違反前述規(guī)定的，租賃合同仍為有效。
（三）如劃撥土地出租后改變土地用途的，存在認(rèn)定租賃合同無效的裁決
我國(guó)施行土地用途管制制度。基于劃撥土地取得的無償性，《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》均將劃撥土地的用途進(jìn)行限制，如《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)后，劃撥土地可用于下述范圍，“（一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！比鐒潛芡恋爻鲎夂蟾淖兺恋赜猛镜?，司法實(shí)踐中存在當(dāng)承租人改變劃撥土地用途時(shí)，認(rèn)定相應(yīng)租賃合同無效的裁決。
【案例06】重慶市墊江復(fù)合保溫材料總廠與昆明市公安消防支隊(duì)租賃合同糾紛二審案，最高人民法院（2001）民一終字第73號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】消防支隊(duì)使用的土地是通過劃撥方式取得的國(guó)有土地，該土地用途為市政公用設(shè)施，用作建蓋消防培訓(xùn)大樓，消防支隊(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變土地用途和房屋使用性質(zhì)，建蓋房屋作為酒店連同劃撥土地使用權(quán)一起出租給墊江總廠用于租期長(zhǎng)達(dá)25年的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，違反了《中華人民共和國(guó)土地法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》等法律、行政法規(guī)中關(guān)于使用土地的單位和個(gè)人必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的強(qiáng)制性規(guī)定，因此一審判決認(rèn)定雙方簽訂的《租賃協(xié)議書》無效，是正確的，應(yīng)予維持。消防支隊(duì)主張按照《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，將租金中所含土地收益部分上繳國(guó)家，《租賃協(xié)議書》即為有效。但是由于消防支隊(duì)的房屋出租行為具有改變土地用途的性質(zhì)，是違法行為，因此，無論是否上繳租金中的土地收益部分，均不能使《租賃協(xié)議書》合法有效，消防支隊(duì)主張《租賃協(xié)議書》有效的上訴理由不成立，本院不予支持。
【案例07】陳漢釗、陳郁森與中鐵二十五局集團(tuán)南方實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、周玉輝土地租賃合同糾紛二審案，廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2016）粵03民終6475號(hào)。
【法院裁判認(rèn)為】關(guān)于合同效力問題。涉案土地為行政劃撥土地，土地用途為鐵路用地。土地管理法第四條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度。使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。第五十六條規(guī)定，建設(shè)單位使用國(guó)有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變?cè)摲恋亟ㄔO(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。陳漢釗與陳郁森、周玉輝的租賃合同約定將涉案土地出租給陳漢釗建筑廠房生產(chǎn)衛(wèi)浴產(chǎn)品，嚴(yán)重改變了土地用途，但未依法經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。陳郁森主張涉案租賃合同有效，理由不成立，本院不予采納。
三、我們的分析
（一）對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)情況下劃撥土地上房屋租賃合同的效力認(rèn)定問題，《城市房地產(chǎn)管理法》及《暫行條例》均進(jìn)行了規(guī)定。我們認(rèn)為，按照法律適用的基本原則，在對(duì)此類案件進(jìn)行審理時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定租賃合同有效。
（二）但如法院以《暫行條例》第44條及第45條為據(jù)裁判的，我們注意到司法實(shí)務(wù)中多依據(jù)《合同法》第52條第（五）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條之規(guī)定，針對(duì)前述條款的性質(zhì)是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”還是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”而展開討論，并存在分歧。盡管就強(qiáng)制性條款的性質(zhì)識(shí)別問題，最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第16條提出了相關(guān)指導(dǎo)意見，乃至《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱九民紀(jì)要）第30條特地進(jìn)行回應(yīng)，并就二者的區(qū)分進(jìn)行指導(dǎo)，但在司法實(shí)踐中識(shí)別《暫行條例》第44條、第45條屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”還是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”仍未在個(gè)案中進(jìn)行統(tǒng)一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦難謂清晰。我們判斷，后續(xù)如法院以《暫行條例》第44條及第45條為據(jù)裁判的，仍將同時(shí)存在裁決有效、裁決無效的可能。
對(duì)于相似的法律問題卻因適用不同的法律法規(guī)而產(chǎn)生截然相反的效果，似與九民紀(jì)要要求的“同案同判思維”不相符合。最高院已于2019年10月發(fā)布《關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》，其中指出對(duì)于“最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的”亦作為法律適用分歧解決工作的內(nèi)容之一進(jìn)行審查，我們也期待后續(xù)能對(duì)上述法律適用分歧進(jìn)行關(guān)注和回應(yīng)。
（三）如劃撥土地出租后改變土地用途的，則涉嫌違反《土地管理法》第4條第4款“使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地?！奔暗?5條“經(jīng)批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；未經(jīng)批準(zhǔn)，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途。”的規(guī)定，但上述條文并不當(dāng)然為含有“改變用途的合同無效”之意的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此我們傾向認(rèn)為，在個(gè)案裁判中，仍應(yīng)嚴(yán)格遵照《合同法》第52條第（五）項(xiàng)、最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）等規(guī)定進(jìn)行分析。同樣地，鑒于識(shí)別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍不甚清晰，司法實(shí)踐中仍將同時(shí)存在裁決有效、裁決無效的可能。
四、我們的建議
我們建議國(guó)有企業(yè)在進(jìn)行劃撥土地出租時(shí)，應(yīng)至少注意以下幾個(gè)方面：
（一）注意按照法定手續(xù)辦理劃撥土地及房屋的租賃工作
為避免所簽訂租賃合同在效力上發(fā)生不確定的爭(zhēng)議，建議國(guó)有企業(yè)在出租劃撥土地上房屋時(shí)，按照《暫行條例》及《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，依法簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向主管部門補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
如國(guó)有企業(yè)作為承租人承租劃撥土地上房屋的，應(yīng)事先要求出租人與主管部門進(jìn)行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負(fù)責(zé)辦理相關(guān)報(bào)批手續(xù)、補(bǔ)交土地出讓金，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。
（二）如未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)救，并注意在實(shí)際使用劃撥土地時(shí)不得擅自改變土地用途，并及時(shí)補(bǔ)交土地出讓金。
如客觀上未能就劃撥土地辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)救，并在出租土地時(shí)應(yīng)明確要求承租人在使用土地時(shí)不得改變土地用途，以降低租賃合同被認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)仍應(yīng)及時(shí)補(bǔ)交土地出讓金，以變相獲得主管部門對(duì)出租劃撥土地行為的認(rèn)可。
綜上，希望本文能夠?qū)?guó)有企業(yè)劃撥土地上房屋租賃工作提供一些幫助。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
