近日,剛于2019年5月19日在美國納斯達(dá)克交易所通過紅籌模式上市不久的國內(nèi)第二大咖啡零售連鎖企業(yè)瑞幸(NASDAQ :LK)官方發(fā)布公告,承認(rèn)財(cái)務(wù)造假,股價(jià)開盤瞬間跌去80%,引發(fā)中美兩國乃至世界資本市場的大地震,繼而在全球范圍內(nèi)掀起一股對瑞幸乃至整個(gè)中概股公司群體的一片質(zhì)疑和譴責(zé)。中國證監(jiān)會亦迅速反應(yīng),對該公司財(cái)務(wù)造假行為表示強(qiáng)烈的譴責(zé)。
作為中國法律從業(yè)人員,筆者有感于瑞幸一案所帶來的深遠(yuǎn)影響,對關(guān)于在中國境外發(fā)行證券及上市的中國公司及其實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理層個(gè)人所從事的證券相關(guān)行為如何在中國現(xiàn)行的法律體系(尤其是《刑法》體系)下進(jìn)行規(guī)制的復(fù)雜問題,提出了一些觀點(diǎn)和設(shè)想,以求能起到拋磚引玉的作用,與廣大同行進(jìn)行進(jìn)一步交流。
一、事件背景
(一)瑞幸事件回顧
北京時(shí)間4月2日晚間(美國當(dāng)?shù)貢r(shí)間4月2日上午),國內(nèi)第二大零售咖啡連鎖品牌公司瑞幸在美國納斯達(dá)克交易所發(fā)布公告:“自2019年第二季度開始,公司COO兼董事劉劍,以及向他匯報(bào)的幾名員工,從事了某些不當(dāng)行為,包括捏造某些交易。2019年第二季度至2019年第四季度,與虛假交易相關(guān)的銷售總額約為22億元。”消息一出,立即引起瑞幸在納斯達(dá)克交易所的股價(jià)在短短幾分鐘內(nèi)跌去80%,引發(fā)中美兩國乃至世界資本市場的大地震,繼而在全球范圍內(nèi)掀起一股對瑞幸乃至整個(gè)中概股公司群體的一片質(zhì)疑和譴責(zé)。翌日,中國證監(jiān)會亦在官網(wǎng)迅速發(fā)布證明,對該公司財(cái)務(wù)造假行為表示強(qiáng)烈的譴責(zé)。
(二)欺詐行為
據(jù)網(wǎng)間披露的材料反映,本次瑞幸事件的原罪之一:財(cái)務(wù)欺詐,其中包括:單個(gè)門店的每日銷售商品數(shù)量存在大量夸大;“單筆訂單商品數(shù)”已從2019年第二季度至2019年第四季度的期間出現(xiàn)下滑;涉嫌夸大了其每件商品的凈售價(jià)至少1.23元人民幣或12.3%,甚至從門店層面的出現(xiàn)較大幅度虧損;瑞幸夸大了其在2019年第三季度的廣告費(fèi)用150%以上,特別是在分眾傳媒上的支出;瑞幸在2019年第三季度來自“其他產(chǎn)品”的收入貢獻(xiàn)僅為6%左右,相當(dāng)于近400%的膨脹率。
瑞幸事件目前尚在調(diào)查過程中,相關(guān)數(shù)據(jù)或結(jié)論最終應(yīng)以境內(nèi)外監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查為準(zhǔn)。但無論是美國還是中國的證券市場交易規(guī)則均明確規(guī)定了信息披露制度,尤其是中國2020年3月新頒布的《證券法》(下稱“新《證券法》”)第七十八條規(guī)定:“信息披露義務(wù)人披露的信息,應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整,簡明清晰,通俗易懂,不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”由此可見,瑞幸在公告中提到的虛假交易行為,違反了新《證券法》規(guī)定的信息披露真實(shí)義務(wù)。
二、將類案納入到中國的法律體系下進(jìn)行規(guī)制的條件與必要性
(一)中國企業(yè)在境外發(fā)行股票并上市的主流架構(gòu)與特點(diǎn)
作為注冊地為開曼群島,實(shí)際運(yùn)營主體及主要業(yè)務(wù)在中國境內(nèi)的離岸公司,瑞幸與大部分的中概股企業(yè)一樣,都是以搭建VIE紅籌架構(gòu)+發(fā)行存托憑證(ADS)的模式在美國納斯達(dá)克股票交易所進(jìn)行IPO上市。為實(shí)現(xiàn)在納斯達(dá)克股票交易所上市的目的,其搭建的紅籌架構(gòu)如下:
瑞幸的VIE紅籌架構(gòu)
瑞幸搭建VIE紅籌架構(gòu)的路徑與特點(diǎn):
1、搭建境外持股架構(gòu)
2017年6月,瑞幸實(shí)際控制人在英屬維爾京群島(BVI)設(shè)立的特殊目的信托(Special purpose trust,SPT),與外部資本共同在開曼群島設(shè)立開曼公司,以此作為未來海外的上市主體。同月,開曼公司在BVI設(shè)立子公司,BVI公司在香港設(shè)立持股公司用于投資中國境內(nèi)企業(yè)。至此,海外架構(gòu)部分搭建完畢。除股東層面外,海外架構(gòu)由開曼公司、BVI公司、香港公司構(gòu)成。
2、搭建境內(nèi)業(yè)務(wù)架構(gòu)
2017年10月,瑞幸香港在北京設(shè)立第一家咖啡門店的運(yùn)營公司(圖中的北京WFOE)。2017年12月,瑞幸香港設(shè)立天津瑞幸,負(fù)責(zé)輕食(如三明治、零食等)批發(fā)。2018年7月與9月,北京WFOE公司與北京瑞吉咖啡(VIE)簽訂一系列協(xié)議,以達(dá)到將北京瑞吉咖啡的經(jīng)營情況納入到整個(gè)海外上市體系中的目的。
3、特殊目的信托(SPT)持股
瑞幸實(shí)際控制人在BVI設(shè)立SPT,將股權(quán)委托給信托公司,股權(quán)所有權(quán)屬于信托公司,但決策權(quán)、收益權(quán)可以歸屬于委托方,即瑞幸實(shí)際控制人。這種股權(quán)控制模式有效建立了防火墻,避免了如離婚、個(gè)人債務(wù)等原因?qū)е碌墓蓹?quán)控制權(quán)旁落風(fēng)險(xiǎn),實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)保護(hù)的目的。
4、協(xié)議控制規(guī)避境內(nèi)法律限制
由于我國對外資企業(yè)實(shí)施特別準(zhǔn)入管理措施,外資企業(yè)經(jīng)營電子商務(wù)存在法律限制,瑞幸的官網(wǎng)網(wǎng)址無法由境內(nèi)WFOE公司直接備案。故海外上市架構(gòu)中,通常由公司實(shí)際控制人直接設(shè)立公司以持有網(wǎng)址備案資格,并通過一系列協(xié)議安排將該持有網(wǎng)址備案資格公司的利益、控制權(quán)等全部轉(zhuǎn)移到境內(nèi)WFOE公司所有。從而規(guī)避中國境內(nèi)的法律限制并實(shí)現(xiàn)將外資限制領(lǐng)域經(jīng)營主體的利潤納入海外上市體系的目的。
(二)適用中國國內(nèi)法的條件
那么,類似于瑞幸這種以VIE 紅籌架構(gòu)模式在境外上市的企業(yè),如果涉嫌財(cái)務(wù)造假等行為,能否適用中國國內(nèi)法對其進(jìn)行規(guī)制呢?答案是肯定的!
1、新《證券法》的出臺,賦予了中國行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)“長臂管轄權(quán)”(“Long arm jurisdiction”)。
“長臂管轄權(quán)”,源自美國的一個(gè)法律用語,指美國法院對外國或外州非居民被告所主張的特別管轄權(quán)的總稱,即對根據(jù)普通法管轄規(guī)則無管轄權(quán)的人和公司行駛的管轄權(quán)。國際法層面的“長臂管轄權(quán)”則是指一國法庭對外國被告實(shí)施司法管轄權(quán)?!伴L臂管轄”的基本法理依據(jù)是“最低限度聯(lián)系理論”和所謂“效果原則”。根據(jù)“最低限度聯(lián)系理論”,如被告有意在某法庭所在地作出產(chǎn)生責(zé)任的行為,且該被告有權(quán)依據(jù)該地法律取得權(quán)利或利益,則該法院即對由該行為引起的訴訟擁有管轄權(quán)。根據(jù)所謂“效果原則”,只要某一發(fā)生在外國的行為在本國境內(nèi)產(chǎn)生了“效果”,則不管行為人是否具有本國國籍或住所,不論該行為是否符合行為人所在地法律,本國法庭即可就此種效果產(chǎn)生的訴訟原因行使管轄權(quán)。
新《證券法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序,損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的,依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任。”
該條給出兩個(gè)管轄鏈接點(diǎn):
①擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序;
②損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的。
二者只要涉及其一,那么依照新《證券法》,中國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)即可對其進(jìn)行管轄。事實(shí)上瑞幸的投資者遍及全球,其中當(dāng)然也包活中國國籍或境內(nèi)的投資者,本次瑞幸事件顯然已損害到境內(nèi)投資者合法權(quán)益,可以適用新《證券法》第二條的規(guī)定。
此外根據(jù)新《證券法》第二百一十九條:“違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?!币罁?jù)這一條,如果能確認(rèn)瑞幸財(cái)務(wù)造假的行為擾亂到中華人民共和國境內(nèi)市場秩序或是損害到中國籍或中國境內(nèi)投資人合法權(quán)益的情況下,中國行政機(jī)關(guān)(中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu))有權(quán)對其行使行政管轄權(quán),中國司法機(jī)關(guān)(公、檢、法機(jī)關(guān))亦有權(quán)依法追究瑞幸的單位刑事責(zé)任及具體相關(guān)個(gè)人的刑事責(zé)任。
2、中國現(xiàn)行刑法體系下的“屬人管轄權(quán)”原則
以瑞幸這個(gè)案例來說,涉事公司的部分相關(guān)責(zé)任個(gè)人(如CEO錢治亞、董事兼審計(jì)委員會委員劉二海、COO劉劍等人)均是中國籍公民,但所犯罪行(財(cái)務(wù)造假、虛假陳述等)均發(fā)生在境外,中國《刑法》仍可對其適用,依據(jù)的是“屬人管轄權(quán)”原則。
根據(jù)中國《刑法》第七條:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法,但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法?!?/span>
刑罰權(quán)象征著一個(gè)國家的主權(quán),世界上大多數(shù)國家的刑法都有類似的“屬人管轄權(quán)”規(guī)定,中國自然也不例外,只要是中國公民,無論在國內(nèi)犯罪還是在國外犯罪,中國刑法都有管轄權(quán)。倘若根據(jù)我國刑法規(guī)定該類罪行的刑罰是3年以上有期徒刑的話,那么該案就符合《刑法》第七條的規(guī)定,我國司法機(jī)關(guān)對其具有管轄權(quán)。
3、中國現(xiàn)行刑法體系下的“保護(hù)管轄權(quán)”原則
還拿瑞幸這個(gè)案例來說,其創(chuàng)始股東、實(shí)際控制人兼董事長陸正耀系加拿大籍公民,非中國公民,而在納斯達(dá)克上市的主體公司又是注冊在開曼群島的公司,中國《刑法》要對其適用,就需要援引“保護(hù)管轄權(quán)”原則。
根據(jù)中國《刑法》第八條:“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”
“保護(hù)管轄權(quán)”原則,即以保護(hù)本國利益為標(biāo)準(zhǔn),凡侵害本國國家或者公民利益的,不論犯罪人是本國人還是外國人,也不論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外,都適用本國刑法。瑞幸財(cái)務(wù)造假、不實(shí)披露信息的行為雖然發(fā)生在美國,但如果該行為在美國是屬于要受刑事處罰的罪行,且該犯罪行為被證實(shí)已擾亂了中國境內(nèi)市場的秩序,或是造成了中國投資者的財(cái)產(chǎn)損失(系對中國公民犯罪),且我國刑法規(guī)定此類罪行的刑罰是3年以上有期徒刑的話,那么該案就符合《刑法》第八條的規(guī)定,我國司法機(jī)關(guān)對其具有管轄權(quán)。
4、中國現(xiàn)行刑法體系下“對外國刑事判決消極承認(rèn)”原則
我國《刑法》第十條規(guī)定:“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪,依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,雖然經(jīng)過外國審判,仍然可以依照本法追究,但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。” 這就是“對外國刑事判決消極承認(rèn)”原則。中國司法機(jī)關(guān)對在中國域外的犯罪適用中國《刑法》追究刑事責(zé)任,并不以犯罪者在境外是否已就該罪行經(jīng)外國司法機(jī)關(guān)審判為前提。
再拿瑞幸這個(gè)案例來說,根據(jù)其犯罪行為地美國《1933 年證券法》和《1934年證券交易法》,美國證券監(jiān)管的主要機(jī)構(gòu)系美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission,SEC)和美國司法部(Department of Justice, DOJ),除此之外還有各州設(shè)立的相關(guān)證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律組織、有監(jiān)督義務(wù)的中介機(jī)構(gòu)以及投資者等。SEC的主要職責(zé)是對相關(guān)證券違法主體進(jìn)行立案調(diào)查、提起民事索償訴訟、施以行政制裁措施等;DOJ及地區(qū)檢察官主要在SEC的配合下對證券類刑事犯罪進(jìn)行追究刑責(zé)。SEC雖然是美國證券類犯罪的調(diào)查機(jī)構(gòu),但卻不能直接單獨(dú)啟動刑事追責(zé)程序,美國依據(jù)證券法提起刑事訴訟的權(quán)力僅屬于DOJ。實(shí)踐中,會有SEC人員首先開始展開正式或非正式的調(diào)查,如果調(diào)查中發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成刑事犯罪,就會準(zhǔn)備一份刑事參考報(bào)告(Criminal Reference Report),并將該份報(bào)告與搜集到的相應(yīng)證據(jù)一起遞交給美國總檢察長(Attorney General of the United States);美國總檢察長自行裁量是否啟動必要的刑事公訴程序;然后司法部將案件移交給地區(qū)檢察官辦公室(Local United States Attorney’s Office),地區(qū)檢察官在SEC人員的協(xié)助下,將案件提交法庭審訊,經(jīng)大陪審團(tuán)(Grand Jury)合議后,完成全部刑事訴訟程序。
雖然目前SEC對瑞幸公司以及相關(guān)責(zé)任個(gè)人的調(diào)查仍在進(jìn)行之中,尚未有結(jié)論,DOJ亦未啟動刑事訴訟程序,但如果有中國境內(nèi)的投資者到中國司法機(jī)關(guān)報(bào)案,中國司法機(jī)關(guān)經(jīng)審核符合立案標(biāo)準(zhǔn)后,完全可以率先啟動司法程序。
(三)將類案納入到中國的法律體系下進(jìn)行規(guī)制的必要性
1、有利于中國行使司法主權(quán),規(guī)范本國企業(yè)的市場行為,提升國家誠信度,維護(hù)國際聲譽(yù)
自瑞幸事件發(fā)生后,在國際資本市場造成了極其惡劣的影響,在美上市的700多家中概股公司被SEC認(rèn)為95%以上存在造假,涉及市值達(dá)萬億美元。美國政府已經(jīng)正式開始通過SEC調(diào)查全部在美上市中概股(是全部,不是某一家或者幾家),目的就是要全面剿滅中概股的水分與財(cái)務(wù)造假帶來的虛高市值,而這個(gè)雷霆行動將會讓所有中概股被拋售拋棄。這當(dāng)中不排除有美國出于國家安全層面以及遏制中國的因素考慮,但瑞幸事件也的確授人以口舌及把柄,對中國企業(yè)整體,乃至國家的誠信度造成不小的打擊。
在此情況下,如果能盡快將類似事件納入到中國的法律體系下進(jìn)行規(guī)制,則無疑會對挽回中國企業(yè)的聲譽(yù),提升中國國際形象起到積極的作用。
2、有利于維護(hù)中國本土資本市場的秩序
隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的發(fā)展,全球資本市場一體化進(jìn)程亦在飛速發(fā)展。中國境內(nèi)企業(yè)赴境外上市的日益增多,中國境內(nèi)投資者向境外資本市場投資的也日益增多。2006年4月13日央行發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整外匯管理政策的〈五號公告〉》(以下簡稱〈五號公告〉),發(fā)布政策如下:一、允許符合條件的銀行集合境內(nèi)機(jī)構(gòu)和個(gè)人的人民幣資金,在一定額度內(nèi)購匯投資于境外固定收益類產(chǎn)品;二、允許符合條件的基金管理公司等證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)在一定額度內(nèi)集合境內(nèi)機(jī)構(gòu)和個(gè)人自有外匯,用于在境外進(jìn)行的包含股票在內(nèi)的組合證券投資;三、允許符合條件的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)購匯投資于境外固定收益類產(chǎn)品及貨幣市場工具,購匯額按保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)總資產(chǎn)的一定比例進(jìn)行控制。這是我國邁向資本項(xiàng)目開放的一個(gè)重大舉措,自此“合格境內(nèi)投資者”(QDII)基金正式成為中國資本市場的一個(gè)重要產(chǎn)品。2006年8月21日,中國證監(jiān)會亦正式批準(zhǔn)了華安基金管理公司啟動QDII試點(diǎn)。投資者可以通過在境內(nèi)資本市場認(rèn)購QDII基金的方式,間接投資境外市場的證券。此后幾年,中國證監(jiān)會不斷加大境內(nèi)交易市場與境外交易市場的合作力度,相繼推出諸如《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機(jī)制若干規(guī)定》(滬港通、深港通)之類的跨市場交易服務(wù)產(chǎn)品,使得中國境內(nèi)投資者可以通過境內(nèi)證券市場直接投資境外證券。2017年6月21日摩根斯坦利公司(MSCI)宣布將中國A股納入MSCI全球新興市場指數(shù),這標(biāo)志著中國資本市場正式走向國際化,與國際資本市場接軌,全球各主要資本市場已呈現(xiàn)出“你中有我,我中有你”,密不可分的格局。
綜上,瑞幸財(cái)務(wù)造假、不實(shí)披露信息的行為雖然發(fā)生在美國資本市場,但因連鎖效應(yīng)不可避免的將影響傳導(dǎo)到中國本土資本市場,擾亂了中國本土市場的秩序。首先,也是最直接的就是引起一大批以“中概股”為主要投資標(biāo)的的QDII基金價(jià)格大跳水,造成巨大的市場波動;其次,導(dǎo)致那些與瑞幸經(jīng)營模式類似的A股上市公司業(yè)績與誠信度遭受質(zhì)疑,股價(jià)跳水,市值蒸發(fā)嚴(yán)重;最后,對境內(nèi)的私募股權(quán)(Private Equity,PE)市場造成了極大的沖擊,一大批未來擬以標(biāo)的公司境外上市方式退出的PE融資項(xiàng)目均被無限期擱置。
因此,如果能盡快將類似事件納入到中國的法律體系下進(jìn)行規(guī)制,可對中國本土資本市場起到維穩(wěn)的作用。
3、有利于保護(hù)中國籍或中國境內(nèi)投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益
中國新《證據(jù)法》中關(guān)于證券違法行為的懲罰條款、《刑法》中關(guān)于證券類犯罪的刑罰條款,所要保護(hù)的法益不僅包括我國經(jīng)濟(jì)市場的秩序,還包括公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。像瑞幸這種財(cái)務(wù)造假、不實(shí)披露信息的行為,雖然發(fā)生在美國資本市場,但是現(xiàn)今中國的投資者們已能夠通過各種途徑投資于美國資本市場,瑞幸的行為損害到中國籍或中國境內(nèi)投資者的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益,也就不足為奇了。
在全球一體化發(fā)展的今天,世界各國已然利益與共、安危與共,合作打擊跨國違法犯罪活動,加強(qiáng)國際司法法合作,已成為各國、各地區(qū)司法機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要課題??鐕Wo(hù)中國籍或中國境內(nèi)投資者的合法權(quán)益,已成為中國司法機(jī)關(guān)義不容辭的職責(zé)。因此,盡快在法律層面明確授權(quán),將在中國境外實(shí)施的證券發(fā)行和交易活動納入到中國現(xiàn)行法律體系下進(jìn)行規(guī)制,可更有利實(shí)現(xiàn)這種保護(hù)的目的。
4、有利于將《刑法》與新《證券法》接軌
正如前文所述,已于2020年3月1日正式生效實(shí)施的新《證券法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序,損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的,依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任?!?/span> 第二百一十九條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?!睂?shí)際上新《證券法》的這兩條規(guī)定,已為中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)將來對類似瑞幸的行為進(jìn)行管轄奠定了基礎(chǔ)。
通常情況下,證券類犯罪大多是法定犯而非自然犯,其犯罪實(shí)質(zhì)是因行政監(jiān)管需要而設(shè)。因此,構(gòu)成證券類犯罪的前提是先要違反《證券法》及證券相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定,且造成嚴(yán)重后果、達(dá)到較高社會危害性的,方可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪,需要適用《刑法》來進(jìn)行規(guī)制。現(xiàn)在《證券法》已經(jīng)對在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動的處理做出了規(guī)定,《刑法》自然也需要隨之進(jìn)行相應(yīng)的修改、調(diào)整,以期與新《證券法》接軌,相互配合,共同調(diào)整、規(guī)范市場秩序,保護(hù)相應(yīng)的法益。
5、有利于中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)對于類案行為的懲治與國際并軌
根據(jù)美國2002年制定的《薩班斯-奧克利斯法案》(“Sarbanes-Oxley Act”,以下簡稱“《薩班斯法案》”)規(guī)定,提供不實(shí)財(cái)務(wù)報(bào)告和故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪,要判處10至25年的監(jiān)禁,個(gè)人和公司的罰金最高可達(dá)500萬美元和2500萬美元。當(dāng)年美國的安然公司,就因?yàn)樨?cái)務(wù)造假問題,受到一系列處罰,最后宣告破產(chǎn)倒閉,其CEO杰弗里.斯基林被判刑24年,并處罰款4500萬美元。相較之下,中國《刑法》對此類罪行的懲罰力度(尤其是附加財(cái)產(chǎn)刑的懲罰力度),顯然過輕,不能起到應(yīng)有的震懾作用,有必要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整,與國際并軌!
此外,鑒于瑞幸公司層面的主要固態(tài)化資產(chǎn)都在境內(nèi),其在境外的多是虛擬財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)益,因此單純從對公司處以財(cái)產(chǎn)附加刑層面來說,我國通過證券行政監(jiān)管和司法判決來達(dá)到保護(hù)中國籍或中國境內(nèi)投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的可能性和便利性都要比美國更大一些;但從個(gè)人責(zé)任主體層面來說,筆者傾向性認(rèn)為主要責(zé)任人通過境外上市轉(zhuǎn)移大額財(cái)產(chǎn)出境的可能性更大,因此從對個(gè)人責(zé)任主體處以財(cái)產(chǎn)附加刑層面來說,美國的可能性與便利性要比中國更大一些。因此,如能盡快將類案納入到中國現(xiàn)行法律體系下進(jìn)行規(guī)制,可以使中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)與SEC及DOJ等互相配合、各展所長,共同打擊在跨國資本市場興風(fēng)作浪,不誠信不守規(guī)則的違法犯罪活動。
三、瑞幸事件在中國法律體系下可能涉及的相關(guān)罪名
(一)編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪
《刑法》第一百八十一條規(guī)定:編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息,擾亂證券、期貨交易市場,造成嚴(yán)重后果的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。單位犯前兩款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。
構(gòu)成本罪,需明確兩個(gè)構(gòu)成要件要素:1、什么是虛假信息?2、什么是嚴(yán)重后果?按中國證監(jiān)會2011年第11號公告的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》規(guī)定,信息披露義務(wù)人在信息披露文件中對所披露內(nèi)容進(jìn)行不真實(shí)記載,包括發(fā)生業(yè)務(wù)不入賬、虛構(gòu)業(yè)務(wù)入賬、不按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行會計(jì)核算和編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告,以及其他在信息披露中記載的事實(shí)與真實(shí)情況不符的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成所披露的信息有虛假記載的信息披露違法行為。本次瑞幸公司公告提到發(fā)生虛假交易,應(yīng)屬于該規(guī)定的虛假記載的信息披露違法行為,因此過往公告文件的相關(guān)的信息,應(yīng)屬于虛假信息。
(二)欺詐發(fā)行股票、債券罪
《刑法》第一百六十條規(guī)定:“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役?!?/span>
《上市公司信息披露管理辦法》(證監(jiān)會2011年第40號令)規(guī)定:信息披露文件主要包括招股說明書、募集說明書、上市公告書、定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等。凡是對投資者作出投資決策有重大影響的信息,均應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露。本次公告中雖然未提及瑞幸公司美股市場IPO期間相關(guān)文件是否造假,但如果瑞幸公司在申請公開發(fā)行股票的過程中,有在招股說明書、認(rèn)股書等申報(bào)文件中虛增業(yè)績,在財(cái)務(wù)報(bào)告中虛增收入,隱瞞或編造公司實(shí)際經(jīng)營狀況等情況的,則可能涉嫌“隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容”情形。
(三)違規(guī)披露、不披露重要信息罪
《刑法》第一百六十一條規(guī)定:“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告,或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露,嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益,或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?!?
本罪的犯罪主體是特殊主體。按《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定:公司董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)對定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見,監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)提出書面審核意見。因此實(shí)踐中,公司董事、CEO(首席執(zhí)行官)、CFO(首席財(cái)務(wù)官)、COO(首席運(yùn)營官)、監(jiān)事會成員等均對招股說明書、認(rèn)股書、財(cái)務(wù)中期、年度報(bào)告有如實(shí)披露的義務(wù)。對于瑞幸公司而言,如果在公司年度中期財(cái)務(wù)報(bào)告或年度終期財(cái)務(wù)報(bào)告中捏造虛構(gòu)財(cái)務(wù)狀態(tài)、虛構(gòu)交易等,或在財(cái)務(wù)報(bào)告中隱瞞重要事實(shí)并對外披露的;又或不按規(guī)定披露依法應(yīng)當(dāng)披露的重要信息的,該行為涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪,公司本身及相關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員需承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。
(四)背信損害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九條之一規(guī)定:“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù),利用職務(wù)便利,操縱上市公司從事下列行為之一,致使上市公司利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;
(二)以明顯不公平的條件,提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;
(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;
(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保,或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的;
(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的;
(六)采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人,指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的,依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照第一款的規(guī)定處罰?!?
本次公告中,對于瑞幸公司特別委員會所披露的信息,如果公司COO兼董事劉劍以及數(shù)名員工有捏造虛假交易的不當(dāng)行為,且已造成瑞幸公司遭受數(shù)百億元市值蒸發(fā)損失的。該等人員的財(cái)務(wù)造假行為違背了對上市公司的忠實(shí)義務(wù),涉嫌背信損害上市公司利益罪。
(五)提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪
《刑法》第二百二十九條規(guī)定;“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件,情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。前款規(guī)定的人員,索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物,犯前款罪的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。” “第一款規(guī)定的人員,嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,出具的證明文件有重大失實(shí),造成嚴(yán)重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”
在這一事件中,除了瑞幸公司及其高管可能面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)外,參與其中的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、證券承銷人、保薦人、會計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)同樣可能面臨提供虛假證明文件罪刑事追訴,如明知瑞幸公司財(cái)務(wù)造假而放任或者提供幫助,出具虛假文書、報(bào)告的,則可能涉嫌提供虛假證明文件罪;如該等中介機(jī)構(gòu)在提供服務(wù)中,工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,過失出具證明文件、報(bào)告,造成嚴(yán)重后果,則可能涉嫌出具證明文件重大失實(shí)罪。
四、對在中國境外發(fā)生的證券發(fā)行及交易過程中的違法、犯罪行為追究責(zé)任的現(xiàn)存難點(diǎn)
(一)中國現(xiàn)行《刑法》對“屬人管轄權(quán)”、“保護(hù)管轄權(quán)”適用的限制
瑞幸為實(shí)現(xiàn)納斯達(dá)克上市目的而搭建的VIE紅籌架構(gòu),客觀上為中國司法機(jī)關(guān)對其追究刑事責(zé)任設(shè)置了較大障礙:瑞幸在納斯達(dá)克上市的主體公司是注冊在開曼群島的公司;部分相關(guān)責(zé)任個(gè)人(如董事長陸正耀)為加拿大籍,非中國公民;主要犯罪行為地均在美國。中國的司法機(jī)關(guān)要對其適用中國《刑法》進(jìn)行規(guī)制,則需要援引“屬人管轄權(quán)”及“保護(hù)管轄權(quán)”來進(jìn)行立案、調(diào)查、處罰。但無論是援引“屬人管轄權(quán)”還是“保護(hù)管轄權(quán)”,均存在一定的限制。
首先,我國《刑法》所規(guī)定的“屬人管轄權(quán)”有個(gè)適用前提,即犯罪人在境外所犯罪行應(yīng)符合按照《刑法》規(guī)定需判處三年以上有期徒刑的罪行。而事實(shí)上我國《刑法》規(guī)定的很多證券類犯罪的法定刑均為三年以下有期徒刑或拘役,如《刑法》第一百六十一條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”;第一百六十九條之一規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”;第二百二十九條之一規(guī)定的“出具證明文件重大失實(shí)罪”等,皆是如此。也就是說,如果瑞幸公司及其相關(guān)責(zé)任個(gè)人的行為最終被認(rèn)定是觸犯這幾條罪的話,那么根據(jù)“屬人管轄權(quán)”的限制原則,他們可能將免受中國司法機(jī)關(guān)的刑事管轄了。
其次,我國《刑法》所規(guī)定的“保護(hù)管轄權(quán)”,并非采取“無限保護(hù)”原則,而是采取限制“限制保護(hù)”原則,具體限制如下:(1)外國人所犯之罪按照我國刑法規(guī)定最低刑須為3年以上有期徒刑(對低于3年有期徒刑的輕罪則不適用);(2)外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應(yīng)受刑罰處罰(對按犯罪地法律不受處罰的則不適用)。根據(jù)此2項(xiàng)限制,對于前款所述的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”、“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”、“出具證明文件重大失實(shí)罪”等罪行,只要犯罪主體非中國籍,只要發(fā)生在境外,中國司法機(jī)關(guān)均無法對其適用《刑法》進(jìn)行規(guī)制;或者對于“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“提供虛假證明文件罪”等依據(jù)中國《刑法》的法定刑可能在三年以上有期徒刑的罪名,只要犯罪人與犯罪地司法機(jī)關(guān)達(dá)成刑事和解,即屬于按犯罪地法律不受處罰的罪行,我國司法機(jī)關(guān)也就無法援引“保護(hù)管轄權(quán)”來對其適用《刑法》,追究刑責(zé)了。
(二)對外國刑事判決消極承認(rèn)的掣肘效應(yīng)
雖然《刑法》第十條規(guī)定的“對外國刑事判決消極承認(rèn)”原則,可以避免外國確定的刑事判決制約本國刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn),但同時(shí)亦規(guī)定了對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實(shí)給予考慮,從而避免形成雙重處罰。
而作為瑞幸財(cái)務(wù)造假的犯罪行為地,美國對于證券類犯罪進(jìn)行刑事規(guī)制的法律規(guī)則與中國并不相同,追究刑責(zé)的相關(guān)規(guī)定并非是體現(xiàn)在成文的刑法典中,而是體現(xiàn)在各證券相關(guān)單項(xiàng)法案內(nèi)包含的刑事條款中。如:美國《1933年證券法》(“Securities Act of 1933”)第5條將未經(jīng)登記發(fā)行證券視為違法行為(unlawful),最主要的反欺詐條款第17(a)條也使用了違法(unlawful)的表述,處罰條款第24 條更是直接將故意違反該法任一規(guī)定或依據(jù)該法制定的任一規(guī)則的行為視為重罪(felony),將被處以最高達(dá)五年的有期徒刑、并處或單處最高1萬美元的罰款;而根據(jù)《1934年證券交易法》(“Securities Exchange Act of 1934”),任何人故意違反該法及依據(jù)該法制定的規(guī)則的任一規(guī)定,將被處最高20年有期徒刑,并處或單處最高達(dá)500萬美元的罰款;公司犯罪的,罰金最高達(dá)2500萬美元;此外,在《薩班斯法案》中亦有相關(guān)條款,將明知而執(zhí)行或試圖執(zhí)行一項(xiàng)與上市公司證券有關(guān)的欺詐交易等行為認(rèn)定為犯罪,最高可判處以25年有期徒刑。
前文已述,相比于美國的刑事法律,中國《刑法》對類似于瑞幸這樣的罪行的懲罰力度(尤其是附加財(cái)產(chǎn)刑的懲罰力度),明顯過輕。其后果就是,一旦美國SEC及美國司法部對瑞幸公司以及相關(guān)責(zé)任個(gè)人啟動刑事訴訟程序,其懲罰機(jī)制將完全涵蓋中國《刑法》相應(yīng)的懲罰機(jī)制,使得中國司法機(jī)關(guān)很難再就同一事項(xiàng)繼續(xù)對瑞幸公司以及相關(guān)責(zé)任個(gè)人啟動刑事訴訟程序,亦無法單獨(dú)對其處以高額的、懲罰性的財(cái)產(chǎn)附加刑,對中國司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生掣肘效應(yīng),造成中國刑事管轄權(quán)的落空。同時(shí),也不利于保護(hù)中國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
(三)調(diào)查取證層面的困難與障礙
在實(shí)操層面,我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)要對瑞幸這樣在境外搭建了VIE紅籌架構(gòu)的企業(yè)及外國籍的相關(guān)責(zé)任個(gè)人行使管轄權(quán),在調(diào)查取證層面亦會遇到非常大的困難與障礙。因?yàn)?/span>行為人是外國人,違法、犯罪的地點(diǎn)亦在域外,我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)要行使管轄權(quán),就可能會涉及到跨國調(diào)查取證、引渡等一系列現(xiàn)實(shí)問題。現(xiàn)行跨國監(jiān)管、司法合作機(jī)制并不算十分通暢,跨國監(jiān)管、司法合作的成本也很高,這都導(dǎo)致了我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)很難直接前往他國進(jìn)行調(diào)查取證,而委托行為地所在國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證亦存在諸多實(shí)際困難,有時(shí)還可能會涉及與行為地國家管轄權(quán)的沖突。
(四)行政罰款、刑事財(cái)產(chǎn)附加刑的追繳存在較大難度
新《證券法》第十三章規(guī)定了對各類證券違法行為所處的罰款標(biāo)準(zhǔn),《刑法》第五十三條也規(guī)定了刑事財(cái)產(chǎn)附加刑(罰金、沒收財(cái)產(chǎn))追繳的方式。但是,我們也應(yīng)當(dāng)看到,對于像瑞幸這種通過搭建VIE紅籌架構(gòu)模式實(shí)現(xiàn)境外上市的企業(yè),其股權(quán)及資產(chǎn)控制的架構(gòu)非常復(fù)雜,往往是通過實(shí)際控制人在境外設(shè)立的特殊目的信托(Special purpose trust,SPT)及員工持股計(jì)劃(Employee Stock Ownership Plan,ESOP),與外部資本共同在英屬維爾京群島(BVI)、開曼群島、百慕大等島國設(shè)立特殊目的離岸公司(Special Purpose Vehicle,SPV),以此作為未來海外的上市主體,然后通過SPV公司在境內(nèi)設(shè)立全資子公司(Wholly Foreign Owned Enterprise,WFOE),再通過WFOE公司與境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)簽訂一系列諸如代理采購協(xié)議、代銷協(xié)議、咨詢顧問協(xié)議、品牌管理協(xié)議、委托經(jīng)營協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等協(xié)議,來控制境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè),并將境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)的收益、利潤轉(zhuǎn)移至WFOE公司,進(jìn)而轉(zhuǎn)移至境外的SPV公司,以達(dá)到將境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)的經(jīng)營情況納入到整個(gè)海外上市體系中的目的,這個(gè)就叫做可變利益實(shí)體(Variable Interest Entities,即VIE結(jié)構(gòu))。在這種持股及資產(chǎn)控制模式下,瑞幸公司及其實(shí)際控制人、董事、管理層等的主要資產(chǎn)(上市公司股票)均系通過在境外設(shè)立的SPT持有。如果將來我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對瑞幸公司及其相關(guān)責(zé)任個(gè)人處以罰款,司法機(jī)關(guān)對瑞幸公司及其相關(guān)責(zé)任個(gè)人處以財(cái)產(chǎn)附加刑的話,那在追繳財(cái)產(chǎn)時(shí),是否可以穿透境外SPT的架構(gòu)來執(zhí)行追繳被告人的財(cái)產(chǎn)?以現(xiàn)行的行政罰款、刑事財(cái)產(chǎn)附加刑的追繳模式來看,難度是很大的。這就需要我們對相關(guān)法律作出適當(dāng)調(diào)整,以求能適應(yīng)解決類似于瑞幸案的這種新問題。
五、解決方案
(一)對現(xiàn)有相關(guān)法律條文進(jìn)行梳理
前文已述,瑞幸的行為在中國現(xiàn)行法律體系下,可能涉及的相關(guān)刑事罪名如下:
1、《刑法》第一百六十條,“欺詐發(fā)行股票、債券罪”;
2、《刑法》第一百六十一條,“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”;
3、《刑法》第一百六十九條之一,“背信損害上市公司利益罪”;
4、《刑法》第一百八十一條,“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”;
5、《刑法》第二百二十九條,“提供虛假證明文件罪”、“出具證明文件重大失實(shí)罪”。
此外,與瑞幸案類似的在中國境外實(shí)施的證券發(fā)行、上市、交易之行為,還有可能會涉及如下刑事罪名:
6、《刑法》第一百八十條,“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”;
7、《刑法》第一百八十二條,“操縱證券、期貨市場罪”。
因此,為實(shí)現(xiàn)將類似行為納入到中國現(xiàn)行法律體系下進(jìn)行規(guī)制的目的,就必須對上述條文進(jìn)行梳理,在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整,主要可體現(xiàn)為:
1) 適當(dāng)降低入罪條件(如放寬情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),降低入罪的涉案金額要件等);
2) 適當(dāng)抬高相關(guān)罪名的法定最低刑(將原本法定最低刑3年以下有期徒刑的相關(guān)罪名,法定最低刑抬高到5年以下)。
上述梳理及調(diào)整完成后,可抵消現(xiàn)行《刑法》對“屬人管轄權(quán)”、“保護(hù)管轄權(quán)”適用的限制,減小對外國刑事判決消極承認(rèn)的掣肘效應(yīng)。
(二)增設(shè)新的法律條文
1、解決現(xiàn)行法律體系對此類案件規(guī)制的難點(diǎn)
正如前文所述,瑞幸為實(shí)現(xiàn)納斯達(dá)克上市目的而搭建的VIE紅籌架構(gòu),瑞幸的創(chuàng)始股東及實(shí)際控制人為加拿大籍,非中國公民,而在納斯達(dá)克上市的主體公司又是注冊在開曼群島的公司,要對其適用中國法律進(jìn)行規(guī)制,存在諸如“屬人管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)等原則適用的限制”、“對外國刑事判決消極承認(rèn)的掣肘效應(yīng)”、“調(diào)查取證困難”、“行政罰款、刑事財(cái)產(chǎn)附加刑的追繳較難”等眾多難點(diǎn)。對于這些難點(diǎn),需要以增設(shè)新條文的方式來解決。
2、可籍此進(jìn)一步探索行政和解、刑事和解制度在該類案件中的適用
瑞幸事件目前已由SEC進(jìn)行立案調(diào)查,如果接下來案件移交到DOJ進(jìn)入刑事訴訟程序的話,不排除會與SEC及DOJ達(dá)成和解,走西門子、愛立信、富國銀行、美國銀行模式的可能性!現(xiàn)實(shí)中,美國的證券類案件有將近70%系通過被調(diào)查及指控的對象與SEC和DOJ達(dá)成和解而結(jié)案。這也與證券類案件的調(diào)查取證難度大、入罪條件高等因素是密不可分的。
而我國現(xiàn)行法律體系下,也有類似的行政和解、刑事和解制度相關(guān)規(guī)定。新《證券法》與舊《證券法》相比,亮點(diǎn)之一就是在第一百七十一條從法律層面引入了行政和解制度。與之相配套的,是中國證監(jiān)會于2015年3月29日施行的《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》。但到目前為止,我國證券領(lǐng)域通過行政和解方式結(jié)案的案例只有2例,且對象都是外資公司:一家是高盛;另一家是華爾街大型對沖基金Citadel的在華子公司。
《刑事訴訟法》的第二百八十九條也規(guī)定了中國現(xiàn)行的刑事和解制度。但是,中國現(xiàn)行的刑事和解制度,僅適用于兩類案件:①“因民間糾紛引起”、“侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利”、“侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪”三類案由,且可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件;②除瀆職犯罪以外的,可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。由此可見,中國現(xiàn)行的刑事和解制度,適用范圍相當(dāng)狹窄。而證券類案件,往往都具有調(diào)查取證難度大、入罪條件較高、海量數(shù)據(jù)分析、跨境司法合作等特點(diǎn),要對這一類的案件進(jìn)行定罪,往往需要投入巨大的司法資源和成本。在此情形下,在證券類案件中引入刑事和解制度,可有利于保障投資者的利益,也有利于保護(hù)受指控方的訴訟權(quán)利及預(yù)防犯罪,更有利于節(jié)約司法資源,提高刑事訴訟效率。
(三)在現(xiàn)有法律條文未修改前,先出臺相關(guān)司法解釋,進(jìn)行臨時(shí)規(guī)制
眾所周知,一個(gè)法律修正案的出臺,是一個(gè)極其漫長的過程,程序上需要經(jīng)過:全國人大常委會進(jìn)行初審草案→向社會公開征求意見→全國人大常委會修改草案→對草案二次審議→再次向社會公開征求意見→全國人大常委會再次修改草案→全國人大常委會正式表決通過→經(jīng)國家主席簽署主席令后正式生效施行。全部程序走完,耗時(shí)巨大。鑒于當(dāng)前對將類似于瑞幸案那種在中國境外實(shí)施的證券發(fā)行、上市、交易之行為納入到中國現(xiàn)行法律體系下進(jìn)行規(guī)制的迫切性較高,可以考慮在來不及進(jìn)行立法調(diào)整的情況下,先出臺相關(guān)司法解釋,對類案進(jìn)行適用,待日后條件成熟后再進(jìn)入相關(guān)法律的修改程序,將具體規(guī)定明確寫入法律條文。