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引言
“在上海，一個剛滿10歲未成年人與其兩位成年家屬從湖北來上海旅游，結果兩名成年家屬被確認為新冠肺炎患者，這個未成年人作為密切接觸者被隔離觀察。圍繞著這個孩子如何監(jiān)護，各方都在積極尋找一個妥善的方式進行安排，但這似乎不是一個已經有明確答案的問題……”
2020年庚子年的春節(jié)，一場令人始料未及的“新冠肺炎”疫情牽動著所有國人的神經。為了更好地阻斷疫情的進一步蔓延，醫(yī)療機構采取了隔離觀察、隔離治療的方式來控制病毒進一步地人傳人。然而，這種隔離治療的救治措施也導致了許多無（限制）民事行為能力人與其監(jiān)護人相隔離，導致監(jiān)護人無法盡到監(jiān)護職責，從而引發(fā)了許多類似上文提到的問題。據(jù)權威媒體報道， 2020年1月29日，紅安縣華家河鎮(zhèn)鄢家村確診為新冠病毒肺炎患者鄢小文的密切接觸者鄢成（腦癱患者，鄢小文的大兒子，16歲），在該鎮(zhèn)集中觀測點房間內確認死亡。除了這個令人心痛的個案以外，在疫情發(fā)展的特殊時期，許許多多需要被監(jiān)護的無（限制）民事行為能力人因種種原因處于監(jiān)護缺位狀態(tài)。
關于監(jiān)護制度，筆者注意到《民法總則》從二十七條到三十九條，一共用了十三條的篇幅進行了規(guī)定，其中第三十一條規(guī)定了特殊情況下的“臨時監(jiān)護”措施。同時，筆者也注意到《民法總則》中并未保留《民通意見》中對于“委托監(jiān)護”的規(guī)定。那么，面對這場重大疫情，我們如何運用現(xiàn)有法律保護需監(jiān)護人的合法權益？我們又應當如何總結經驗，對于現(xiàn)行《民法總則》的監(jiān)護制度提出進一步完善的方案？
一、委托監(jiān)護制度與臨時監(jiān)護制度的異同
1、法律規(guī)定不同
針對因家庭監(jiān)護缺失、監(jiān)護不當或監(jiān)護侵害導致人身安全受到威脅和侵害或處于無人照料的危險狀況的需監(jiān)護人，我國通過立法的方式確立了委托監(jiān)護制度與臨時監(jiān)護制度兩種特殊的監(jiān)護方式，對需監(jiān)護人的特殊監(jiān)護進行了制度補充。
委托監(jiān)護，即需監(jiān)護人的監(jiān)護人依據(jù)合同或事實行為，將監(jiān)護責任轉移給第三人
[1]
。委托監(jiān)護制度主要體現(xiàn)在《未成年人保護法》中，該法第十六條規(guī)定：“父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護職責的，應當委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護?！比欢摲ú⑽疵鞔_委托監(jiān)護關系成立的法律要件及委托監(jiān)護人與監(jiān)護人的權利義務關系。事實上，除《未成年人保護法》外，并無其他法律對委托監(jiān)護制度進行進一步的規(guī)范。僅有《民法通則意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。”成為了委托監(jiān)護的制度基礎。
臨時監(jiān)護制度則主要規(guī)定在《民法總則》及相關的法律條文中，針對流浪乞討等生活無著的需監(jiān)護人或被法院依法撤銷監(jiān)護人資格后的需監(jiān)護人，對于人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)的需監(jiān)護人，我國法律規(guī)定應由公安部門、被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人，臨時承擔監(jiān)護責任。
2
、設立條件不同
委托監(jiān)護基于監(jiān)護人與委托監(jiān)護人的合意設立。一般而言，委托監(jiān)護的設立并非要式行為，監(jiān)護人可以通過書面協(xié)議或事實行為等多種方式實現(xiàn)監(jiān)護委托?，F(xiàn)實生活中，絕大部分將未成年人交由他人代為監(jiān)護的情形均屬于委托監(jiān)護，如父母出差時將孩子交由長輩看管、父母外出務工導致子女“留守”等，均屬于委托監(jiān)護的范疇。
根據(jù)學界理論，判斷當事人之間是通過默示的方式而訂立了以委托監(jiān)護為內容的合同，一般應當考慮如下因素來確定
[2]
：（1）事實上監(jiān)護時間的長短；（2）事實上的監(jiān)護人是否還承擔了監(jiān)護權中的其他義務（如教育義務）。（3）事實上監(jiān)護人對被監(jiān)護人發(fā)生影響的范圍和強度。即，對于短暫地代為看管未成年人的他人，不應當視為通過事實行為構成了委托監(jiān)護合同。
然而在目前的司法實踐中，我國法院在侵權案件中認定“委托監(jiān)護”關系時，卻往往采用較為寬松的認定標準。以上海法院為例，在上海市閔行區(qū)人民法院審理的王某與任某1、劉某某等生命權、健康權、身體權糾紛一案（案號為 (2017)滬0112民初11720號）中，臨時看管父母離開的孩子的外祖母就被法院認定為“協(xié)助監(jiān)護人履行監(jiān)護職責”，肯定了其委托監(jiān)護關系；上海市第一中級人民法院審理的(2011)滬一中民一(民)終字第2594號案件中，法院也認定了臨時看管孩子的第三人具有委托監(jiān)護責任。
臨時監(jiān)護制度作為我國法律明文規(guī)定的特殊監(jiān)護制度，則僅適用于幾種特殊的法定情形。
其一，臨時監(jiān)護制度適用于指定監(jiān)護人前或監(jiān)護人資格被剝奪后，被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)時的特殊情形?！睹穹倓t》第三十一條規(guī)定：“依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人?！?第三十六條規(guī)定，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷監(jiān)護人資格時，需安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人。
其二，臨時監(jiān)護制度也適用于流浪乞討、離家出走等生活無著、受到監(jiān)護侵害的未成年人。如《未成年人保護法》第四十三條規(guī)定：“縣級以上人民政府及其民政部門應當根據(jù)需要設立救助場所，對流浪乞討等生活無著未成年人實施救助，承擔臨時監(jiān)護責任；公安部門或者其他有關部門應當護送流浪乞討或者離家出走的未成年人到救助場所，由救助場所予以救助和妥善照顧，并及時通知其父母或者其他監(jiān)護人領回?！?《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第3條規(guī)定：“民政部門應當設立未成年人救助保護機構（包括救助管理站、未成年人救助保護中心），對因受到監(jiān)護侵害進入機構的未成年人承擔臨時監(jiān)護責任，必要時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。”
3
、委托（臨時）監(jiān)護人范圍不同
委托監(jiān)護人為接受監(jiān)護人委托、承擔監(jiān)護責任的第三方，實踐中以自然人為主。我國相關法律規(guī)定并未否定機構成為委托監(jiān)護人的主體資格，但在實際立法中似乎并不支持學校、幼兒園等教育機構作為委托監(jiān)護人。根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第7條、《侵權責任法》第38、39、40條以及相關部門規(guī)章的規(guī)定，原則上教育機構并不屬于委托監(jiān)護人。依舊以上海法院為例，在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的田某某訴被告上海市某幼兒園其他人身損害賠償糾紛一案中，法院就認為“學校（包括學前教育階段的幼兒園等機構）是學生進行系統(tǒng)教育的機構，其基本職能是對學生進行教育，發(fā)展其智力、培養(yǎng)其能力。為了實現(xiàn)這一目的，學校必須同時履行教育和管理兩種職責，學校的這種教育管理職責，是法律給學校直接規(guī)定的法定職責，而不是由學校和未成年人的監(jiān)護人自行約定的委托監(jiān)護關系?！?當然，立法也并未否定機構成為委托監(jiān)護人的主體資格。如果監(jiān)護人與機構另有特別約定的，也可以認定機構為委托監(jiān)護人。
臨時監(jiān)護作為為維護被監(jiān)護人利益和社會秩序采取的緊急措施，其主體的社會監(jiān)護屬性明顯。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，臨時監(jiān)護人一般為被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門?！段闯赡耆吮Ｗo法》在《民法總則》的基礎上，增加了公安部門、未成年人救助機構、兒童福利機構等作為承擔臨時監(jiān)護責任的機構。近年來，為了進一步保障危困兒童的權益，避免出現(xiàn)無人監(jiān)護的保護真空，我國各地在上述法律的基礎上，出臺了大量的法律文件，進一步健全困境兒童關愛服務體系。以上海為例，上海市政府于2017年起頒布了《關于加強本市困境兒童保障工作的實施意見》《上海市困境兒童安全保護工作操作規(guī)程》等法律文件，逐步建立由民政部門牽頭，多部門共同參與困境兒童保障工作機制及工作網(wǎng)絡；并在各街道設置了“困境兒童社區(qū)工作者”，做到第一時間發(fā)現(xiàn)困境兒童，并對困境兒童的問題及時報告或給予必要的協(xié)調幫助。目前，上海設有民政部下屬的
上海市
兒童
臨時看護中心
等社會機構，集中承擔困境兒童臨時監(jiān)護的職責。
4
、監(jiān)護人監(jiān)護職責與責任不同
委托監(jiān)護人的監(jiān)護權來自于監(jiān)護人的委托，其監(jiān)護職責也限于監(jiān)護人委托的范疇。根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。監(jiān)護人可以將上述全部監(jiān)護職責或部分監(jiān)護職責委托給他人。通過書面協(xié)議進行委托監(jiān)護時，委托監(jiān)護人的監(jiān)護職責以委托權限為限；以事實行為進行委托的，則以實際需要為限。
委托監(jiān)護關系成立后，監(jiān)護人仍然要就被監(jiān)護人的行為承擔責任，而委托監(jiān)護人則采過錯責任模式，監(jiān)護人僅在具有過錯的情況下就被監(jiān)護人的行為承擔責任。委托監(jiān)護人和監(jiān)護人之間則構成連帶責任，若雙方之間存在約定，則可以依據(jù)約定來追償；若雙方之間不存在約定，則有過錯的委托監(jiān)護人和監(jiān)護人之間的追償按照連帶責任的一般規(guī)則處理。
對于臨時監(jiān)護人的監(jiān)護職責，《民法總則》并未進行特殊規(guī)定，臨時監(jiān)護作為對監(jiān)護責任的社會補充，監(jiān)護職責不受監(jiān)護人委托范圍的限制。一般認為，臨時監(jiān)護人需要承擔全部的監(jiān)護職責，即保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。
筆者查詢到阮小青與邵陽市救助管理站、邵陽市陽光家園殘疾人托養(yǎng)中心生命權、健康權、身體權糾紛一案（案號為(2018)湘0503民初491號）。阮小青系邵陽市陽光家園殘疾人托養(yǎng)中心員工。2017年11日15日下午兩點鐘左右，阮小青在邵陽市陽光家園殘疾人托養(yǎng)中心上班時，被邵陽市救助管理站托養(yǎng)在該中心的流浪乞討聾啞未成年人黃某某打傷。判決認為：“《 中華人民共和國民法總則 https://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMjMxODQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87
》 第三十二條 https://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMjMxODQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87#No117_Z2J2T32
“沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任?！钡囊?guī)定，本案當中，邵陽市救助管理站系民政部門的救助管理機構，黃某某屬于流浪乞討等生活無著未成年人，邵陽市救助管理站依據(jù)相關救助規(guī)定，對其實施救助，應承擔臨時監(jiān)護責任。黃某某對阮小青造成的損害后果，根據(jù)《 中華人民共和國民法通則 https://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMDk2MzQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87
》 第一百三十三條第一款 https://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMDk2MzQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87#No405_Z6J3T133
的規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！睉善浔O(jiān)護人邵陽市救助管理站承擔賠償責任?！庇捎诖祟惻欣龢颖据^少，故只能說根據(jù)上述判決書的判決來看，臨時監(jiān)護機構承擔的監(jiān)護職責與普通監(jiān)護人并沒有本質區(qū)別，但這也與筆者的判斷是一致的。
然而，無論是委托監(jiān)護還是臨時監(jiān)護，法律上只規(guī)定了被監(jiān)護人造成他人傷害情況時，委托（臨時）監(jiān)護人承擔責任的方式。但是，在委托（臨時）監(jiān)護期間，被監(jiān)護人受到傷害時，委托（臨時）監(jiān)護人如何承擔監(jiān)護責任似乎缺少了法律的規(guī)定。
二、
當前疫情形勢下“臨時托管”的法律適用與立法建議
1
、“委托監(jiān)護”的適用選擇
委托監(jiān)護制度較大地尊重監(jiān)護人的意思自治，只要監(jiān)護人和委托監(jiān)護人達成合意，委托人確定時間短，責任歸屬清晰，當疫情來襲，將需監(jiān)護人的委托其他具有監(jiān)護能力的親友委托監(jiān)護，自然是較為妥當?shù)囊环N選擇。
但在緊急情急情況下，往往并無其他合適的委托監(jiān)護人人選；委托監(jiān)護要求的“雙方合意”和“責任承擔”，也會導致委托監(jiān)護人接受委托的意愿降低。此時若需監(jiān)護人的父母或其他監(jiān)護人臨時被強制采取隔離措施時，我們能否將需監(jiān)護人交由當?shù)鼐游瘯?、村委會或公安、民政等部門委托監(jiān)護呢？答案是可以，但是實踐中確存在一定的困難。
首先，根據(jù)目前立法確立的委托監(jiān)護制度，并未禁止將未成年人交由居委會、村委會或公安、民政等部門委托監(jiān)護。未成年人的監(jiān)護人有權與相關部門締結委托監(jiān)護協(xié)議，在隔離期間由相關部門承擔委托監(jiān)護義務。但是，立法也并未強制相關部門接受這一委托。由于委托監(jiān)護屬于雙方法律行為，即委托監(jiān)護關系的成立需要委托人與受委托人的一致同意。受委托人接受監(jiān)護委托后，需要就被委托人的人身等基本權利承擔監(jiān)護職責，并承擔相應的法律責任。一旦相關部門拒絕接受監(jiān)護委托，雙方無法成立委托監(jiān)護關系，依然會使得未成年人處于無保護的狀態(tài)。
同時需要提示的是，我國現(xiàn)行法律對于委托監(jiān)護的設立與權利義務關系并未進行清晰明確的規(guī)定，僅在《民法通則意見》中有所規(guī)定。在2017年10月1日起施行的《民法總則》中，并無任何對于委托監(jiān)護制度的規(guī)定，僅在第三十六條撤銷監(jiān)護人資格一條中，規(guī)定監(jiān)護人“怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的”應撤銷監(jiān)護資格，側面肯定了委托監(jiān)護制度。
在2019年12月28日全國人大常委會第十五次會議審議公布的《民法典（草案）》中，也保留了《民法總則》中對于監(jiān)護制度的規(guī)定，雖然并未增加委托監(jiān)護制度的相應條款，但草案第一千一百八十九條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，監(jiān)護人將監(jiān)護職責委托給他人的，由監(jiān)護人承擔侵權責任；受托人有過錯的，承擔相應的責任。”即保留了《民通意見》中對于委托監(jiān)護制度的規(guī)范。故，如果能夠與有關部門達成一致意見，將未成年人委托有關部門加以監(jiān)護，以目前法院對于事實委托監(jiān)護的傾向性審判意見，能夠一定程度保障被監(jiān)護人的基本權益。
2
、“臨時監(jiān)護”的適用選擇
臨時監(jiān)護作為法律強制的監(jiān)護補充制度，與委托監(jiān)護相比，具有委托監(jiān)護所不具有的強制性與社會性。臨時監(jiān)護作為對無監(jiān)護狀態(tài)的強制補充，在疫情等緊急情況下有利于更好地配置資源，實現(xiàn)對于缺乏監(jiān)護的需監(jiān)護人的必要保護。
但同時，由國家公權力機構承接需監(jiān)護人的監(jiān)護職責，能夠更好的保障需監(jiān)護人的人身財產權益。然而，我國目前對臨時監(jiān)護制度的司法規(guī)范存在法律規(guī)定模糊、責任機構不明確等問題，對于臨時監(jiān)護的確定與執(zhí)行也存在反應不及時、權屬不明確等問題，如疫情等緊急情況下，較難及時確定臨時監(jiān)護機構；臨時監(jiān)護的適用觸發(fā)機制也受法律約束，臨時監(jiān)護主管單位、啟動條件、監(jiān)護措施、解除臨時監(jiān)護的條件等目前尚無明確詳細的具體規(guī)定。上述情況也限制了臨時監(jiān)護制度在緊急情況下的適用與運行。
3
、關于完善《民法典》對于無（限制）民事行為能力人監(jiān)護制度的立法建議
（1）明確委托監(jiān)護人的法律責任
目前，我國對于委托監(jiān)護制度僅在《未成年人保護法》與《民通意見》中進行了簡單的規(guī)制?！睹穹倓t》雖增加了對于意定監(jiān)護的規(guī)范，確并未對委托監(jiān)護制度進行進一步的明細。在目前的《民法典》草案中，雖然基本保留了現(xiàn)有的規(guī)范，但現(xiàn)有規(guī)范僅就被監(jiān)護人侵權時委托監(jiān)護人的法律責任進行了規(guī)定，卻并未明確被監(jiān)護人遭到侵害時，委托監(jiān)護人的法律責任承擔。根據(jù)目前各地法院的判決傾向，對于臨時看管孩子、老人等臨時承擔監(jiān)護責任的第三人，傾向于肯定其委托監(jiān)護人身份，并在被監(jiān)護人受到侵害時要求臨時委托監(jiān)護人承擔相應的責任。在此現(xiàn)狀下，《民法典》若能進一步明確委托監(jiān)護人的設立條件與被監(jiān)護人侵害時委托監(jiān)護人的責任承擔方式與權利義務，更有利于促使委托監(jiān)護人承擔起監(jiān)護人的職責，避免監(jiān)護風險，保障緊急事態(tài)下被監(jiān)護人的人身財產權利。
（2）明確臨時監(jiān)護觸發(fā)機制、臨時監(jiān)護的監(jiān)護機構與臨時監(jiān)護措施
截至目前，我國對于臨時監(jiān)護制度雖然有較多的法律規(guī)范，但相應法律條文對于臨時監(jiān)護的具體監(jiān)護機構等的規(guī)范尚有缺陷。《民法總則》中臨時監(jiān)護的對象是所有可能被撤銷監(jiān)護人資格的被監(jiān)護人及沒有依法具有監(jiān)護資格的人的被監(jiān)護人。對于上述被監(jiān)護人，僅確定由民政部門、居委會、村委會作為臨時監(jiān)護人。《未成年人保護法》雖增加了公安部門等機構作為臨時監(jiān)護機構，但臨時監(jiān)護對象僅限于流浪乞討等生活無著未成年人。在疫情等緊急情況下，如何明確需監(jiān)護人的監(jiān)護機構，還需要有制度化、體系化的明確與安排，才能保障臨時監(jiān)護制度起到預設的補充監(jiān)護作用。目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于臨時監(jiān)護的觸發(fā)機制，即誰有權提出臨時監(jiān)護、向誰提出臨時監(jiān)護、由誰做出臨時監(jiān)護決定等，臨時監(jiān)護的機構的選取規(guī)則，即若有權臨時監(jiān)護的機構發(fā)生機構間的監(jiān)護責任推諉時如何解決爭議，臨時監(jiān)護機構對于被監(jiān)護人承擔的法律責任，即臨時監(jiān)護人的監(jiān)護職責是否等同于一般監(jiān)護人等問題并無確實、詳盡的相關規(guī)定與監(jiān)護制度。如果不解決以上三個問題，臨時監(jiān)護作為在緊急情況下的補充監(jiān)護措施，就無法起到緊急情況下填補監(jiān)護真空的作用。
三、當前疫情下?lián)闻R時（委托）監(jiān)護人的法律風險防控建議
1
、當前疫情下?lián)闻R時（委托）監(jiān)護人的法律風險
委托監(jiān)護關系的成立需要委托人與受委托人雙方一致達成協(xié)議，但在當前的疫情形勢下，以委托監(jiān)護協(xié)議的方式形成委托較為困難，多以事實行為的方式直接形成委托監(jiān)護。在此種情況下，委托監(jiān)護關系設立與否、委托監(jiān)護的權限與職責，均并不明確。委托監(jiān)護人可能僅有“臨時照管”的本意，卻承擔了“監(jiān)護人”的職責與法律風險。
在此情況下，由于現(xiàn)行法律并未對委托監(jiān)護人的責任承擔有清晰的規(guī)定，一旦被監(jiān)護人的權利受到侵害，也只能適用一般的侵權責任規(guī)則，可能導致委托監(jiān)護人承擔較多的監(jiān)護責任。同時，若委托監(jiān)護人也遭受了強制隔離或其他強制措施，導致其實際失去監(jiān)護能力，委托監(jiān)護關系此時是否終止又尚不明確，將會使委托監(jiān)護人進一步承擔過高的監(jiān)護風險。
臨時監(jiān)護人由于承擔了監(jiān)護人的全部職責，其臨時監(jiān)護責任的承擔會更為嚴格。在被監(jiān)護人致他人損害的案件中，委托監(jiān)護人承擔過錯責任，即僅在委托監(jiān)護人有過錯的情況下才就被監(jiān)護人的侵權行為承擔責任。而臨時監(jiān)護人則被視為監(jiān)護人，就被監(jiān)護人的全部侵權行為承擔監(jiān)護人責任。如湖南省邵陽市大祥區(qū)人民法院審理的阮某與某市救助管理站某市陽光家園殘疾人托養(yǎng)中心生命權、健康權、身體權糾紛一案（ (2018)湘0503民初491號）中，法院就認為，某市救助管理站系民政部門的救助管理機構，加害人屬于流浪乞討等生活無著未成年人，某市救助管理站依據(jù)相關救助規(guī)定，對其實施救助，應承擔臨時監(jiān)護責任，要求其承擔監(jiān)護人責任。但類似的臨時監(jiān)護案件目前仍較少，故現(xiàn)有案例僅作為法院的一種處理方式參考。
2
、臨時（委托）監(jiān)護人的法律風險的建議
（1）建議進一步加強風險征詢與告知
筆者首先需要強調的是，風險征詢與告知并不能免除臨時（委托）監(jiān)護人的監(jiān)護責任，但是提前進行風險征詢與告知仍然是必要的。這不僅體現(xiàn)了臨時（委托）監(jiān)護人在監(jiān)護過程中的審慎義務，同時也通過這種風險征詢與告知的方式最大程度上排除了未知風險的產生可能。
筆者認為，風險征詢應當至少應當包括以下內容：①詢問被監(jiān)護人既往病史，如哮喘、癲癇、抑郁癥等；②詢問被監(jiān)護人過敏史，如青霉素過敏、粉塵過敏等；③詢問被監(jiān)護人與新冠病毒相關人員（確診或疑似病例）接觸史；④詢問被監(jiān)護人的護理需要，如無民事行為能力人需要他人輔助喂食、排便等；⑤詢問被監(jiān)護人是否存在特殊需要，如某些心理情感上需求或其他合理需求。
同時，筆者認為，必要的風險告知也是非常有必要的。需要強調的是，雖然進行了風險告知且告知內容中存在監(jiān)護人的免責條款，但并不意味著風險告知條款可以免除委托（臨時）監(jiān)護人的監(jiān)護責任。實際上，通過這些告知條款能夠增強被監(jiān)護人與原監(jiān)護人的風險防控的主觀能動性，并從客觀上減少這些風險的發(fā)生。另一方面，通過風險告知使得委托（臨時）監(jiān)護人、原監(jiān)護人、被監(jiān)護人之間形成一種規(guī)則意識，使得一旦發(fā)生具體風險時可以及時啟動規(guī)則，以避免重新協(xié)商規(guī)則而導致的風險擴大。鑒于此，風險告知應當至少包含以下內容：①常見意外情形對被監(jiān)護人造成人身傷害的情形，包括但不限于因觸電、燙傷、摔倒、火災所引起的對于被監(jiān)護人的傷害；②監(jiān)護期間被監(jiān)護人若發(fā)覺身體不適，應當在其認知能力允許的情況下及時將身體情況告知委托（臨時）監(jiān)護人，以防止突發(fā)疾病對被監(jiān)護人造成傷害；③監(jiān)護期間被監(jiān)護人若因包括但不限于長期隔離、近親屬病重或死亡等原因導致心情悲傷、壓抑、抑郁的，應當在其認知能力允許的情況下及時聯(lián)系委托（臨時）監(jiān)護人，以防止因心理疾病導致對被監(jiān)護人產生進一步的傷害；④告知被監(jiān)護人應當服從委托（臨時）監(jiān)護人的管理，不得隨意外出或離開隔離監(jiān)護區(qū)域，對于拒絕監(jiān)護的被監(jiān)護人可以采取必要的強制監(jiān)護；⑤告知委托（臨時）監(jiān)護的期限，對于鑒于當時疫情情況無法明確監(jiān)護時間的，也應當將情況如實進行告知；⑥告知監(jiān)護期間的被監(jiān)護人的費用承擔，將明確由委托（臨時）監(jiān)護人承擔的費用應當予以列明；⑦對于隱私保護的告知，鑒于疫情情況避免引起社會的恐慌，委托（臨時）監(jiān)護人可以就被監(jiān)護人的托管地點等信息進行隱私保護，但是隱私保護因以不損害被監(jiān)護人安全利益為限；⑧關于緊急事項的告知，若發(fā)生危害被監(jiān)護人生命的緊急情況，在無法聯(lián)系到原監(jiān)護人的情況下，委托（臨時）監(jiān)護人可以采取緊急措施的范圍；⑨告知委托（臨時）監(jiān)護人在盡到安全保障義務時的免責；⑩其他應當告知的風險。
以上風險征詢與告知只是一個基礎，各個地方因情況不同可根據(jù)客觀情況進行相應的增改。定稿后應當形成書面的確認函由原監(jiān)護人簽字確認，并建議向有相應認知能力的被監(jiān)護人宣讀該確認函，以提示風險并錄像。
（2）建議參照“必要的安全保障義務”自檢并減少監(jiān)護風險
首先，筆者需要強調兩點：第一，無論是委托監(jiān)護還是臨時監(jiān)護，監(jiān)護人的監(jiān)護職責都不等同于營業(yè)場所的安全保障義務，也與學校、敬老院等機構對于學生、老人的安保義務有所區(qū)別。第二，通過上文的對比可知，委托監(jiān)護中委托監(jiān)護人承擔的是過錯責任。但是，《民法總則》中并沒有明確臨時監(jiān)護中臨時監(jiān)護人承擔何種責任。
但是，在目前疫情的特殊情況下，即便相關機構與被監(jiān)護人之間是基于臨時監(jiān)護而非委托監(jiān)護，亦不應當讓監(jiān)護機構承擔嚴格責任，這會進一步導致各機構回避或者怠于行使自己的監(jiān)護職責。對此，筆者認為對于當前疫情下監(jiān)護機構的責任可以參照適用《侵權責任法》第三十八條“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”以及第三十九條“限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任?！币允沟帽O(jiān)護機構在監(jiān)護中承擔過錯責任。當然，一旦發(fā)生被監(jiān)護人人身傷害時，相應的監(jiān)護機構需要舉證自己已經盡到了充分的安全保障義務。
參照中華人民共和國教育部發(fā)《學生傷害事故處理辦法》第九條的規(guī)定，監(jiān)護機構應當做到以下方面的自查以防范風險：①保證監(jiān)護場所的各項設施以及提供給被監(jiān)護人的生活設施符合國家規(guī)定或者不具有明顯安全隱患；②避免無民事行為能力人或者限制民事行為能力人進行超過其行為能力或者具有明顯安全風險的行為，比如用電、用熱水等；③對于監(jiān)護機構及場所的消防、安保、設施設備管理應由明確的安全管理制度，并且做到管理中不存在重大梳理；④向被監(jiān)護人提供的食品、飲用水、藥品符合國家或者行業(yè)有關標準，避免發(fā)生被監(jiān)護人誤食；⑤對于無民事行為能力人應當有專人進行看護，對于限制民事行為能力人應當予以看護，當發(fā)現(xiàn)被監(jiān)護人存在危險時應當及時制止或施救；⑥被監(jiān)護人在被監(jiān)護期間突發(fā)疾病，監(jiān)護機構在發(fā)現(xiàn)后應當及時給予救治、送醫(yī)；⑦監(jiān)護機構應當保障被監(jiān)護人不擅自離開監(jiān)護機構，如若發(fā)現(xiàn)擅自離開應第一時間通知被監(jiān)護人親屬；⑧其他可能導致被監(jiān)護人發(fā)生風險的情況。
筆者再次強調，在缺少司法實踐的情況下，監(jiān)護機構在履行了相應的安全保障義務的情況下并不必然導致其責任的免除。但是，在監(jiān)護機構履行了安全保障義務的情況下，不僅可以最大程度減少被監(jiān)護人傷害事故的發(fā)生，同時也為可能存在的人身損害賠償責任糾紛提供更多的事實依據(jù)。
（3）建議利用網(wǎng)絡云監(jiān)護方式增加原監(jiān)護人的參與
客觀來說，無論監(jiān)護機構如何盡責，限于人力緊張等原因，監(jiān)護機構都無法完全替代被監(jiān)護人的原監(jiān)護人對其的監(jiān)護。目前隨著網(wǎng)絡的覆蓋與發(fā)展，完全可以借助微信、視頻監(jiān)控的方式讓接受治療或者隔離觀察的原監(jiān)護人參與到對被監(jiān)護人的監(jiān)護中來。這樣做不僅能夠增加被監(jiān)護人以及監(jiān)護人的安全感，也能對于監(jiān)護機構起到提示風險及監(jiān)督的作用，避免被監(jiān)護人的傷害事故發(fā)生。
建議監(jiān)護機構在有條件的情況下在被監(jiān)護人的居住場所增加攝像頭，并給被監(jiān)護人的原監(jiān)護人或者其他親屬開通攝像頭權限。同時，監(jiān)護機構與被監(jiān)護人原監(jiān)護人或者其他親屬開通微信等網(wǎng)絡聯(lián)絡渠道，便于信息的通暢傳遞。開通網(wǎng)絡云監(jiān)護的目的旨在增加對于被監(jiān)護人的單位關注人數(shù)，使得原來因人力限制而導致監(jiān)護機構一人關注多人，轉變?yōu)槎嗳斯餐P注一人，由此能夠大大降低被監(jiān)護人風險發(fā)生的可能。
另一方面，因為存在視頻的監(jiān)控，若萬一發(fā)生傷害事故，被監(jiān)護人的原監(jiān)護人或其他親屬也能通過視頻監(jiān)控了解事情發(fā)生的整個過程。這也有利于區(qū)分責任，通過協(xié)商的方式解決爭議，避免因為雙方之間信息不對稱而導致猜疑誤解致使爭議被人為擴大。
（4）建議引入商業(yè)保險轉移委托（臨時）監(jiān)護人的監(jiān)護風險
我們在提到風險的同時，就會想到通過引入商業(yè)保險的方式來轉移風險。面對此次疫情，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會人身險部于2020年2月3日向各人身保險公司下發(fā)《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控人身保險服務工作的通知》（以下簡稱《通知》）支持人身險公司將意外險、疾病險等產品責任擴展至新冠肺炎。而作為監(jiān)護機構來說，其要面對的風險則不是此次爆發(fā)的新冠肺炎，而是被監(jiān)護人的人身安全，其應當如何進行投保呢？
首先是人身意外險。因人身意外險屬于人身險，根據(jù)《保險法》的規(guī)定，投保人必須與被保險人之間存在保險利益。并且根據(jù)《保險法》規(guī)定除無民事行為能力人的父母以外，不得給無民事行為能力人購買以被保險人死亡為賠付條件的保險。因此，該類保險并不適用臨時托管機構。
其次是監(jiān)護人責任險。監(jiān)護人責任險是指由被保險人的監(jiān)護對象（被監(jiān)護人）造成第三者人身傷亡或財產損失，依法應由被保險人承擔賠償責任時，保險人根據(jù)本保險單的規(guī)定負責賠償。這個險種關注的是被監(jiān)護人造成他人傷害的情形而非被監(jiān)護人自己受到傷害的情形，保險人承擔保險責任的范圍是有限的。
再次是第三方責任險。目前比較多的是公眾責任險，這種險種是指致害人在公眾活動場所的過錯行為致使他人的人身或財產遭受損害，依法應由致害人承擔的對受害人的經濟賠償責任。為了轉移自己的責任風險，目前各種公共設施場所、工廠、辦公樓、學校、醫(yī)院、商店、展覽館、動物園、賓館、旅店、影劇院、運動場所，以及工程建設工地等都通過訂立公眾責任險來轉移賠償風險。目前的問題在于，上述場所與前往其場所的人員之間均不構成監(jiān)護關系，而僅僅就其所保險人僅就其承擔的安全保障義務承擔保險責任，而監(jiān)護機構與監(jiān)護人之間的監(jiān)護義務顯然是要大于安全保障義務的?？紤]到疫情的特殊情況，保險機構應當共同研究配套的保險產品，監(jiān)管機構也應當采購這些保險產品，能夠更好地開展當前疫情下對于無（限制）民事行為能力人的監(jiān)護。
多難能否興邦？這取決于我們能否從大災大難中吸取教訓、總結經驗，把災難變成一次細化我們社會職能分配、完善法律建設的契機。希望本文能夠對于監(jiān)護制度的完善起到積極地推進作用，避免特殊情況下再次發(fā)生監(jiān)護難以落實，難以規(guī)則的情況發(fā)生。
[1]
參見王澤鑒，《侵權行為法》，第79頁
[2]
參見周友軍，《侵權法學》，第475頁
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