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論瑕疵證據(jù)補正與合理解釋
日期：2012-09-07 作者：王俊民
重實體、輕程序的訴訟文化、傳統(tǒng)意識在我國根深蒂固?！秲蓚€證據(jù)規(guī)定》在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的同時，又提出了瑕疵證據(jù)補正與合理解釋規(guī)則，令人擔心非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中形同虛設(shè)，有些瑕疵證據(jù)補正與合理解釋規(guī)則可能成為非法證據(jù)的掩飾。龍宗智教授指出：在我國刑事訴訟法與證據(jù)法本身不完善，而法律執(zhí)行機制相對薄弱的情況下，準予司法機關(guān)對瑕疵證據(jù)補正與合理解釋，會使本來就難以執(zhí)行的證據(jù)規(guī)范的執(zhí)行效力被進一步消解，一些重要的瑕疵被補正與合理解釋，可能使偵查、檢察機關(guān)為掩蓋非法取證的錯誤而強詞奪理，弄虛作假。
筆者以為，《兩個證據(jù)規(guī)定》確定的證據(jù)裁判原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、程序法定原則，對推動我國司法制度朝向科學、公正、民主、法治發(fā)展的積極作用不容置疑，實施一年來，無論理論研究還是司法實踐所獲成就常見報端，令人矚目?！秲蓚€證據(jù)規(guī)定》確立非法證據(jù)排除規(guī)則，意味著司法機關(guān)是否依法刑事訴訟，司法人員是否違法取證，不僅被關(guān)注，還將產(chǎn)生已有訴訟行為及所獲證據(jù)被排除的后果。律師與司法機關(guān)訴訟“對抗性”徒增，律師揭出偵查、公訴方的違法取證行為，在有些地方難免會引起不必要的麻煩。辯護律師如果詢問當事人有沒有被刑訊逼供，口供是不是被逼出來的，很容易陷入教唆翻供、指使偽證。
因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立與推行，將激活或加劇中國律師界與司法界的某種“對抗”，擔憂瑕疵證據(jù)補正與合理解釋，可能會導致司法人員弄虛作假，卻并非空穴來風。如何化解“對抗”預期，排除擔憂，除了期待中國法律界乃至全社會的法律意識、司法觀念進一步形成共識之外，目前學界及律師界更應關(guān)注如何準確界定瑕疵證據(jù)、準確適用補正與合理解釋規(guī)則，講究質(zhì)疑瑕疵證據(jù)的程序性思維和表達方式，有效避免瑕疵證據(jù)質(zhì)疑錯誤，提高質(zhì)證瑕疵證據(jù)的成功率，在期待觀念轉(zhuǎn)型過程中，即不依不饒推行非法證據(jù)排除規(guī)則，進一步推進我國的法治，又盡可能降低或化解因貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則而導致的律師界與司法界的“對抗”。
一、瑕疵證據(jù)的界定與基本特征
證據(jù)作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實，必須具備三個基本屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。《兩個證據(jù)規(guī)定》所指的瑕疵證據(jù)，是指相關(guān)司法工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的，含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)，屬于狹義的瑕疵證據(jù)。廣義的瑕疵證據(jù)是指事實本身在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三方面中的某些方面存在瑕疵缺陷，或在證據(jù)客觀真實內(nèi)容或在表現(xiàn)形式上存在的缺陷，或在收集、使用程序等方面存在的違法情形。狹義的瑕疵證據(jù)是指具備客觀性、關(guān)聯(lián)性，但在合法性方面存在瑕疵的證據(jù)。瑕疵證據(jù)的基本特征：
（一）客觀性。瑕疵證據(jù)的證據(jù)載體及證明的事實是客觀真實的，主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，不屬于狹義的瑕疵證據(jù)范疇。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：證據(jù)是“證明案件真實情況的一切事實?！薄蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據(jù)為依據(jù)?！辫Υ米C據(jù)作為證據(jù)的一種分類，具有證據(jù)最一般的屬性，瑕疵證據(jù)亦是客觀存在的事實。訴訟中的事實分為案件事實與證據(jù)事實。證據(jù)事實與案件事實雖都為事實，但存在明顯區(qū)別：
首先，訴訟價值不同。案件事實是待證明的事實，證據(jù)事實是能證明案件事實的事實。證據(jù)事實是適用法律的依據(jù)，而案件事實不能成為適用法律的根據(jù)。法律只有通過證據(jù)，才能看到事實、認定事實。在法庭上什么是案件事實似乎并不重要，而能被法庭認可的“證據(jù)事實”才是最重要的。
其次，存在的方式不同。案件事實的存在方式是多樣的，不受限制的，是永恒的，無法被消滅的，但卻有賴于證據(jù)的證明。證據(jù)意義上的事實雖然也應當是客觀的，卻要受到存在和表現(xiàn)方式的約束與限制，還可能被消滅，如留在茶杯上的指紋被擦掉,指紋痕跡沒有了，該茶杯被人接觸過的物證事實隨之被消滅了。
再次，主客觀一致性不同。證據(jù)事實還具有主客觀相統(tǒng)一的特征。案件事實是客觀的，無論人們是否承認、是否發(fā)現(xiàn)，都不影響事實的存在，案件事實獨立于收集、認知主體的思維。證據(jù)事實即是客觀的，又是主觀的，是指事實內(nèi)容和表現(xiàn)形式的已知性，只有已知的事實才能作為訴訟證據(jù)。
（二）關(guān)聯(lián)性。瑕疵證據(jù)事實與案件事實有著實質(zhì)性的聯(lián)系，是對案件事實有證明作用的客觀事實。證據(jù)的瑕疵在于司法機關(guān)為了查清案件事實，在調(diào)查取證時，違反法定程序及形式要求，證據(jù)的瑕疵不在客觀性與關(guān)聯(lián)性，而在于取證的方法手段。取證手段的不合法性并不能改變證據(jù)事實與案件事實的關(guān)聯(lián)性。瑕疵證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系是在案件發(fā)生過程中自然形成的，由于客觀事物的復雜性，瑕疵證據(jù)與案件事實之間聯(lián)系的表現(xiàn)形式是復雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯(lián)系，有的是同案件事實之間存在條件聯(lián)系。無論它們之間是何種聯(lián)系，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯(lián)系的事實，不能作為瑕疵證據(jù)?！秲蓚€證據(jù)規(guī)定》提出瑕疵證據(jù)經(jīng)補正與合理解釋，可采性有待于轉(zhuǎn)化，瑕疵證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不存在經(jīng)補正與合理解釋有待轉(zhuǎn)化的問題。
（三）違法性。在證據(jù)收集、使用過程中違反法定程序或使用其他非正常手段，導致證據(jù)瑕疵，是瑕疵證據(jù)區(qū)別于合法證據(jù)及非法證據(jù)的最基本內(nèi)容，也是瑕疵證據(jù)最根本特征。
首先，取證程序違法，證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律的規(guī)定，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，以及以違反法定程序的方式（如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等）收集的實物證據(jù)。
其次，瑕疵證據(jù)在本質(zhì)上屬于非法證據(jù)，兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在著不合法因素，但兩者的違法程度和表現(xiàn)形式不盡相同。
一是侵犯的客體不同。非法證據(jù)以刑訊逼供、脅迫為主要表現(xiàn)形式，侵犯了公民的憲法性權(quán)利。瑕疵證據(jù)侵犯的是公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，傷害程度輕微，與非法證據(jù)相比屬瑕疵。
二是實際后果及可轉(zhuǎn)化性不同。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉(zhuǎn)的，侵犯公民憲法性權(quán)利，通過刑訊逼供等手段得來的證據(jù)必須排除。瑕疵證據(jù)違法程度輕微，局限于證據(jù)形式要求，這是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的最主要區(qū)別。違法程度嚴重、侵犯公民的憲法性權(quán)利取得的證據(jù)是非法證據(jù)，應該完全加以排除，不存在經(jīng)補正與合理解釋證據(jù)資格后可待轉(zhuǎn)化的問題。
三是社會容忍程度和心理預期不同。刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這類證據(jù)是非法證據(jù)，是要絕對予以排除的。在我國崇尚實體真實訴訟文化的背景下，公眾對瑕疵證據(jù)的容忍程度和心理預期決定瑕疵證據(jù)可以通過事后的補救，轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。
四是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分不是絕對的，有的瑕疵證據(jù)可被認為非法證據(jù)而予排除，有的瑕疵證據(jù)則通過補正與合理解釋轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)后，具備證據(jù)資格，對案件事實起到證據(jù)作用。
（四）效力待定性。因瑕疵證據(jù)具有取證或使用程序不合法因素，未經(jīng)補正或合理解釋，不具有可采信，應予排除。對于經(jīng)過補正合理解釋的證據(jù)，并不當然具有可采信證據(jù)資格。法庭通過審查補正或合理解釋的有效性，如果確認原有的“程序瑕疵”得到補正，就可以拒絕排除非法證據(jù)的申請，否則仍可適用非法證據(jù)排除規(guī)則；如經(jīng)過補正，法官仍然認為該證據(jù)的證明力在很大程度上受到取證方式的影響，法官仍可做出排除的決定；如經(jīng)過解釋，無法使法官相信偵查人員是無意造成程序瑕疵，法官仍然懷疑非法取證行為系偵查人員的有意行為，或者存在明顯的偽造、變造證據(jù)的行為，法官仍然可以做出排除決定。“可補正的排除”不應被理解為“經(jīng)過補正后的不排除”，在瑕疵證據(jù)是否應當排除的問題上，法官只是將補正與合理解釋作為考量的因素，依法裁量是否排除。
二、瑕疵證據(jù)的補正與途徑
瑕疵證據(jù)的補正是指對證據(jù)的瑕疵部分重新制作或完善，使其成為符合證據(jù)屬性的證據(jù)，如欠缺法定要件的瑕疵實物證據(jù)，通過事后補充，使欠缺得到完善，使證據(jù)的法定要件得到完備。如應當調(diào)取、扣押原件的，在具備條件時，調(diào)取、扣押原件、原物；作為證據(jù)使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，舉證方應當在三日內(nèi)補送，等等。根據(jù)《兩個證據(jù)規(guī)定》，瑕疵證據(jù)補正基本途徑：一是重新進行調(diào)查取證行為，二是對那些無法重新收集的證據(jù)作出合理的解釋或說明。前者是指重新收集證據(jù)，如重新訊問被告人，重新詢問證人、被害人或鑒定人，重新進行勘驗、檢查、扣押、提取、辨認等行為。通過重新調(diào)查取證，將有關(guān)證據(jù)在此以合法的方式收集起來，并重新提交法庭，要求法庭將其作為定案的根據(jù)。對于時過境遷而無法重新收集的證據(jù)，舉證方應作出合理解釋，說明在證據(jù)收集過程中存在的程序瑕疵并不是有意造成的，屬于方法失誤，或者程序瑕疵并不構(gòu)成偽造證據(jù)，也沒有造成證據(jù)虛假的后果。通過補正或解釋，使法官相信該證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性，沒有因為取證方式上的程序瑕疵而導致實體的真實受損。
（一）重新取證。由于這些證據(jù)雖然具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，通過重新取證，可以彌補程序上的瑕疵。在重新取證的過程中，避免侵犯公民的程序性權(quán)利，避免疏忽大意。有的時候，雖然取證行為已經(jīng)結(jié)束，但是證據(jù)的載體依然存在。比如：證人依然可以找到，并且愿意就先前事實再次作證；勘驗檢查的現(xiàn)場并未遭到破壞，還具有重新取證的可能性；檢察人員在對瑕疵證據(jù)和輕微違法證據(jù)進行審查后，發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵和違法之處，應當將這些內(nèi)容向偵查機關(guān)進行通報。取證人員在重新取證過程中，應當避免出現(xiàn)重復侵犯公民程序性權(quán)利、避免疏忽大意和輕微違法的情形出現(xiàn)。在必要的時候，檢察機關(guān)可以自行取證，這屬于刑事訴訟法規(guī)定的補充偵查，因為重新取證獲得的證據(jù)，并未侵犯公民的程序性權(quán)利，也不存在違法之處，因而重新取得的證據(jù)可以作為認定案件事實的依據(jù)。
（二）替代取證。有些情形下，證據(jù)是可以替代的。例如：多名證人目睹了同一事實，但是偵查取證人員僅對個別證人進行了詢問，形成證人證言。不僅是證人證言可以進行替代取證，其他證據(jù)形式也存在替代取證的可能性。就案件事實而言，同一事實并不一定僅有一個證據(jù)可以證明，有可能存在有多個證據(jù)可以證明該事實。一旦其中一個證據(jù)出現(xiàn)瑕疵，可以提取其他證據(jù)來證明該事實。檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)取證過程中存在瑕疵或輕微違法后，應當出具一份書面說明，向偵查機關(guān)明確提出存在瑕疵之處和違法之處，使得偵查取證人員進行替代取證時能夠避免這些瑕疵，避免發(fā)生違法行為。
（三）完善證據(jù)。有些瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)，僅僅是因為記錄的內(nèi)容不完整或者是有遺漏。比如：沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人的姓名或者詢問的起止時間、地點的;收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)?。這類瑕疵證據(jù)的補正，可以對于其中的錯誤或者是遺漏之處進行補填或修改。但是修改的過程應當遵守法律的規(guī)定，必須保證其修改的內(nèi)容客觀真實。否則，修改后的證據(jù)屬于虛假證據(jù)，不具有證據(jù)的資格。
三、瑕疵證據(jù)的質(zhì)疑與合理解釋
瑕疵證據(jù)的合理解釋一般是指舉證方對證據(jù)收集程序或證據(jù)形式瑕疵，據(jù)實依法作出說明，使證據(jù)符合法定要件，具備證據(jù)資格。司法實踐中，瑕疵證據(jù)的合理解釋往往發(fā)生在庭審訴辯雙方舉證與質(zhì)證過程中。辯護人以程序違法為由，“以證質(zhì)證”，質(zhì)疑控訴證據(jù)的證據(jù)資格，進而意圖否定證據(jù)的證明力；公訴人則以確實、充分程序合法事實及法律規(guī)定為據(jù)，“以證質(zhì)證”，反駁證據(jù)瑕疵質(zhì)疑。在發(fā)生庭審瑕疵證據(jù)質(zhì)疑后，訴辯各方能否取得良好的庭審效果，對辯護人而言，關(guān)鍵在于能否準確明了，有理、有力、有節(jié)指出證據(jù)瑕疵，找準質(zhì)疑瑕疵的程序性辯護切入點；對公訴人而言，關(guān)鍵則在于能否準確、迅速捕捉住辯護人瑕疵證據(jù)質(zhì)疑本身存在的程序性瑕疵，觀點鮮明、有理、有據(jù)地以“程序”應對“程序”，合理解釋。以往公訴人當庭指斥辯護人質(zhì)疑瑕疵證據(jù)為“胡攪蠻纏”的說法與做法應當被杜絕，如辯護人在庭審中胡攪蠻纏證據(jù)瑕疵，公訴人應當將其視為據(jù)實依法揭露“胡攪蠻纏”，以正視聽的機會，簡單、粗暴的指斥，不僅無益于向法庭舉證指控事實，還有損于國家的司法形象。筆者源于訴訟實踐及以往研究的成果，從辯護人的角度歸納應當注意避免證據(jù)瑕疵質(zhì)疑的六大誤區(qū)：
一是立法宗旨理解不到位，望文生義確定程序違法。準確理解與適用程序立法本意，才能避免望文生義確定程序違法。由于程序性辯護本身存在瑕疵，導致辯護質(zhì)證不能成立。對程序立法作出準確理解，是進行瑕疵證據(jù)質(zhì)疑的第一要義。程序立法規(guī)定作為操作性、方法性的行為規(guī)范，具有列舉明確、便于操作的特征。但是有的規(guī)定在理解及運用時，必須全面、準確地理解立法宗旨及本意，不然容易出現(xiàn)望文生義認為存在程序違法錯誤。
二是不當放大程序瑕疵，過度進行證據(jù)質(zhì)疑。瑕疵證據(jù)如果不存在客觀真實性問題，當屬瑕不掩瑜，不應放大程序瑕疵，導致質(zhì)證失誤，而要準確理解、把握瑕疵證據(jù)質(zhì)疑的目的和訴訟價值。從現(xiàn)階段我國司法實踐所能認同的訴訟價值目標來看，提出證據(jù)是否存在程序瑕疵，目的在于確定是否因此導致證據(jù)失真或缺乏證明力，并不是為證明有程序瑕疵而提出程序瑕疵質(zhì)證。提出程序瑕疵是為否定證據(jù)的客觀性、證明力或至少降低證明力的訴訟目的服務的。無法達到如此目的、或無法取得如此庭審效果的程序違法質(zhì)證，“提”不如“不提”，因為面對交叉質(zhì)證的控方反駁，辯方?jīng)]有層層遞進、精彩迭出、或預計到以對方差錯為鋪墊的應對之策，不當放大的程序違法證據(jù)瑕疵，不僅無助于庭審辯護，還可能有損辯護人的形象。
三是證據(jù)瑕疵質(zhì)疑顧此失彼，缺乏連貫性和完整性。把握程序規(guī)定的連貫性、完整性，避免顧此失彼提出質(zhì)證，是庭審中質(zhì)疑證據(jù)瑕疵極需要注意的問題。程序是辦事的方法、步驟。程序的特點在于將事情的進程分為階段性，各階段雖不能替代，但卻各為前提，并依次延續(xù)發(fā)展。因此，在提出程序性問題的質(zhì)證內(nèi)容時，應充分注意程序規(guī)定的連貫性、完整性，如沒有形成程序性辯護第二步驟的成熟考慮，有必要對前一步驟的必要性或提出的方式再作充分考量。
四是證據(jù)瑕疵質(zhì)疑目標不清，不能準確界定證明對象。任何一種證明均應有證明對象，瑕疵證據(jù)質(zhì)證也是一種證明，通過質(zhì)證證明舉證方的證明不能成立，或者證明質(zhì)證方的主張可以成立。清晰的證明對象，是判斷舉證質(zhì)證目的是否能夠達到的關(guān)鍵。如果證據(jù)瑕疵質(zhì)疑雖然有根有據(jù)，但是質(zhì)證目標確定不當，仍會導致質(zhì)證失敗。
五是忽視程序違法程度差異，質(zhì)疑證據(jù)瑕疵缺乏“硬道理”。不能采用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)是我國刑事訴訟法確定的原則，但是揭露證實犯罪是一項十分艱巨的工作，一般情況下很難輕而易舉地獲得犯罪嫌疑人的認罪供述。對于沒有確切證據(jù)證明司法人員刑訊逼供并形成一定后果的“硬性瑕疵”，僅以超出日常生活范疇現(xiàn)象作為質(zhì)證依據(jù)，會使質(zhì)證理由顯得疲軟無力，而非法證據(jù)或瑕疵證據(jù)的質(zhì)證應當抓住足以影響實體公正或者重大的程序錯誤，質(zhì)“硬”不質(zhì)“軟”。
六是沒有以證質(zhì)證，證據(jù)形式定位不當。訴訟證明應以“證（據(jù)）”求“證”，瑕疵證據(jù)質(zhì)證也不例外。質(zhì)證雖然是通過揭示舉證方提出的證據(jù)中存在程序性違法方面的瑕疵，否定或降低舉證方的證據(jù)效力，但在特定的情況下也要提出相應的反證為質(zhì)證佐證。如佐證不當，則會直接導致質(zhì)證失敗。
結(jié) 語
如何提高瑕疵證據(jù)質(zhì)疑訴辯的能力，關(guān)鍵在于加強對程序法理學習、訴辯技術(shù)研究及訓練。從某種角度上講，一個具體案件所涉及的實體法問題是有限的，在庭審前經(jīng)過“臨陣磨刀”，一般可以窮盡；但庭審中可能會出現(xiàn)的程序性問題則無法“磨刀不誤砍柴功”，因為不知訴辯對方會如何出招。
《兩個證據(jù)規(guī)定》確定非法證據(jù)排除規(guī)則，瑕疵證據(jù)補正與合理解釋，是切合我國目前社會及司法現(xiàn)狀的，一旦實施，真正的問題不在該些規(guī)則的司法價值能否得到準確認知，而是缺乏大批扎實把握基本原理，具備嫻熟、理性技藝的訴訟人才。我國高等法學教育中，還很少開設(shè)與之相適應的理論與實踐類課程，不要說剛畢業(yè)的法學院科班碩士、學士無從應對，就是執(zhí)業(yè)有相當年限的老資格律師和檢察官，亦很難適應舉證質(zhì)證交叉詢問的臨庭需要?！氨鶅鋈叻且蝗罩保绦蛐苑ɡ砑霸V辯技術(shù)的把握，得靠持之以恒的磨練和積累。非法證據(jù)排除規(guī)則、瑕疵證據(jù)補正與合理解釋規(guī)則的確立與推行，即是提升我國法治水準的階梯，又是我國法治提速發(fā)展的標志！●
（作者為華東政法大學教授、華東政法大學律師事務研究所所長）
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