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供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革 對《勞動合同法》修法趨勢的深遠影響

2018年第05期    作者:文│夏利群    閱讀 6,806 次

著力加強供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”于2015年底在中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組的第十一次會上被正式提出。在之后的中央經(jīng)濟工作會議上，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革被具體闡述為“著力加強結(jié)構(gòu)性改革，在適度擴大總需求的同時，去產(chǎn)能、去庫存、去杠桿、降成本、補短板”。其實，2015年4月起，財政部部長樓繼偉就先后數(shù)次提出《勞動合同法》降低勞動力市場的靈活性，并大大增加了企業(yè)人力資源方面的用工成本。之后，人力資源和社會保證部部長（以下簡稱為“人社部”）尹蔚民也在答記者問時首次公開認可樓部長的觀點。
提到用人成本，我們會馬上想到的是每年增長的最低工資、社會平均工資、五險一金的繳費基數(shù)等，這些都是用人單位直接的必然產(chǎn)生的法定用工成本。人社部和財政部于2016年4月14日出臺的《關(guān)于階段性降低社會保險費率的通知》（人社部發(fā)【2016】36號），正是兩部委為順應(yīng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革對降低企業(yè)用工成本的要求而制定的文件。同樣，上海在2016年3月也出臺政策降低企業(yè)社會保險繳費比例，并規(guī)定從2016年1月起生效。全國也有部分省份于今年宣布暫不公布新的最低工資及社會平均工資標準。因此，在社會保險這一占用人單位用工成本較重的部分，國家及地方均已陸續(xù)出臺政策，以降低企業(yè)成本。這是開始，也是趨勢，更是目標。
除了上述直接的必然成本，還有就是非必然發(fā)生的法定成本。比如支付工傷員工的停工留薪期工傷待遇、生育津貼與員工正常出勤工資的差額、勞動合同解除終止經(jīng)濟補償、解除勞動合同代通金、未休年休假工資報酬、競業(yè)限制補償金、加班費、病假工資、各類帶薪假期和休息時間的員工工資等。這些成本被分別規(guī)定在勞動法領(lǐng)域國家和地方的不同法律、法規(guī)和規(guī)章中。根據(jù)立法本意，這些成本主要涉及員工法定福利、員工離職后就業(yè)空置期的生活補助、員工因身體健康原因停工期間的生活補助等。
上述直接必然產(chǎn)生的和非必然產(chǎn)生的法定用工成本是用人單位日常合規(guī)人事管理過程中十分龐大的成本開支。本文之后所闡述的用人單位違法成本和因用工不靈活性而間接產(chǎn)生的用人單位成本，也是目前用人單位普遍存在用工壓力的原因。2015年李克強總理在政府工作報告中再次提出“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”。其實早在2014年9月的夏季達沃斯論壇上李克強總理就提出，要在960萬平方公里土地上掀起“大眾創(chuàng)業(yè)”“草根創(chuàng)業(yè)”的新浪潮，形成“萬眾創(chuàng)新”“人人創(chuàng)新”的新態(tài)勢。此后，他在首屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會、國務(wù)院常務(wù)會議和各種場合中頻頻闡釋這一關(guān)鍵詞。然而，令很多初創(chuàng)企業(yè)家心有余而力不足的就是企業(yè)用工成本。如果要完全合規(guī)地支出用工成本，則很多初創(chuàng)企業(yè)可能就沒有生存的空間。因此，在目前勞動法領(lǐng)域中存在以下兩個主要的勞動法律修法建議：1.建議將勞資關(guān)系的建立、變更、終止、履行等所產(chǎn)生的爭議的解決方式市場化，即盡可能通過立法將勞資協(xié)商程序、協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù)進行法定化，而不建議就勞資權(quán)利義務(wù)實體部分做過多的立法干預(yù)。《廣東省企業(yè)集體勞動合同條例》和修訂后的《上海市集體勞動合同條例》的先后出臺，正是順應(yīng)了這一立法理念。其實，在2010年12月23日上海市第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議上通過的《上海市職工代表大會條例》就已經(jīng)體現(xiàn)了這一立法方向；2.根據(jù)企業(yè)規(guī)模、創(chuàng)立時間，或勞動者地位來確定用人單位是否受勞動法律的約束，或適用不同的勞動法律。例如，德國《解雇保護法》不適用于雇傭人數(shù)少于20人的小規(guī)模企業(yè)。因此這類規(guī)模的小企業(yè)不需要遵守德國有關(guān)裁員的法律規(guī)定，這也是對小規(guī)模企業(yè)的保護。我國小企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)也是一支十分龐大的隊伍，立法部門也可以考慮針對這部分企業(yè)制定單獨的平衡勞資雙方權(quán)利義務(wù)的法律法規(guī)。另外，用人單位的高管和基層員工收入高低差異明顯、社會資源擁有程度高低明顯、本身再就業(yè)條件高低也十分明顯。將高管和基層員工同等對待，特別涉及用人單位因用工不靈活性而間接產(chǎn)生的成本這一方面，對用人單位的確壓力過大，應(yīng)當(dāng)區(qū)分立法。
上述兩點主流的立法理念，體現(xiàn)的是宏觀方面的立法方向。就微觀方面，筆者將從《勞動合同法》等法律法規(guī)所規(guī)定的用人單位主要違法成本，及因《勞動合同法》等法律法規(guī)規(guī)定造成的用工不靈活而使用人單位間接產(chǎn)生的成本，簡要闡述修法建議：
一、關(guān)于《勞動合同法》等勞動法律中的用人單位主要違法成本修法建議，以違法約定試用期為例。
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違法約定試用期，且該試用期已履行完畢，用人單位應(yīng)當(dāng)以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。這一規(guī)定在《勞動合同法》實施之前是從沒有過的。
試用期的設(shè)定其實是為保護用人單位的用工自主權(quán)。用人單位通過面試而決定錄用某一員工，其實是一種感性認知后的決定。只有當(dāng)員工正式入職，從事用人單位指派的工作任務(wù)，經(jīng)過一段時間后，用人單位才能客觀地、理性地了解該員工，才能對該員工是否勝任該用人單位的要求、是否能夠融入該用人單位的文化等做出較為正確和客觀的評價。因此這“一段時間”被立法者確立為試用期制度中的試用期。
試用期雖然是對用人單位用工自主權(quán)的保護，規(guī)定了用人單位在員工試用期內(nèi)可隨時解雇員工，但《勞動合同法》同時制約了用人單位試用期內(nèi)的解雇權(quán)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定了用人單位的解雇權(quán)，只有當(dāng)員工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的情況下才能行使。在司法實踐中，這大大增加了用人單位的解雇難度，因為用人單位不僅需要證明錄用條件的存在，還要證明錄用條件在勞動建立初期被員工所接受認可的事實，更需要證明員工存在不符合該錄用條件的某些行為或狀態(tài)。當(dāng)然，這一解雇權(quán)還必須在試用期內(nèi)完成。在用人單位行使試用期解雇權(quán)時，上述條件缺一不可，否則構(gòu)成違法解除勞動合同。因此可以說，在司法實踐中，用人單位在實施試用期解雇權(quán)的案件中的敗訴率較高。主要原因在于，用人單位一般都沒有一個符合法律要求的“錄用條件”規(guī)范，因為從人力資源管理角度，對員工錄用條件要求很難量化，更多的是一種主觀評價，如“員工的溝通能力”等，這與要求用人單位制定不同崗位上員工的勝任工作標準一樣的難。因此，用人單位與員工約定的試用期無論長短，其行使試用期解雇權(quán)的難度系數(shù)是一樣的大。
就試用期約定是否違法問題，目前司法實踐出現(xiàn)過如下類型的案例：1.在同一勞動關(guān)系內(nèi)，多次約定試用期，但總量控制在法定標準上限之內(nèi)?！秳趧雍贤ā返谑艞l第二款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，上述案件在北京有判例認定用人單位違法，但在上海有判例認定為合法。2.員工離職后又入職，再次入職后用人單位約定試用期。這樣的案例在《勞動合同法》實施初期，有判例認定用人單位違法約定試用期。因為《勞動合同法》規(guī)定的“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”是一個絕對化規(guī)定，它的適用并未排除任何特殊情況。而在2014年及之后的上海審判實踐中對此作出比較明確的定論，即如果是在兩段勞動關(guān)系（有關(guān)法律關(guān)系的理論定義在此不作贅述）內(nèi)分別約定試用期的，應(yīng)當(dāng)認定合法約定。
根據(jù)上述觀點，用人單位與員工約定試用期的目的在于可以在員工試用期內(nèi)解雇不符合要求的員工。但這一權(quán)利在實際運用中，受到很大的阻力，甚至是無法行使。一旦行使中出現(xiàn)瑕疵，例如無法證明存在員工曾接受“錄用條件”的事實，則用人單位構(gòu)成違法解除，承擔(dān)非常嚴厲的違法成本。所以，一般情況下，用人單位因存在故意損害員工利益的動機而違法約定試用期的情況很少存在。往往都是因為上述兩種類型而再次約定試用期，基于雙方真實意思合意而約定。然而，有關(guān)試用期解雇規(guī)則及違法解除勞動合同的違法成本已經(jīng)制約用人單位的任意約定，且已經(jīng)對用人單位試用期解除員工進行了懲罰性的處置，所以再以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金，使用人單位的違法成本過大，更何況更多的情況在于非惡意約定。實際上，當(dāng)試用期工資與試用期滿工資一致，且目前實際運用試用期解雇權(quán)難度又如此之大的情況下，試用期超期約定或多次約定對員工的權(quán)利損害的確是非常有限的。因此，建議當(dāng)用人單位違法約定試用期，且超過法定部分的試用期得以履行的，修法規(guī)定用人單位將超過法定部分的試用期內(nèi)的工資，補足到試用期滿后的工資標準即可。
二、因《勞動合同法》等法律法規(guī)規(guī)定造成的用工不靈活而使用人單位間接產(chǎn)生成本的修法建議，以違法解除終止勞動合同為例。
《勞動合同法》第三十九、四十、四十一、四十四條，《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同和終止勞動合同的法定條件?？此朴萌藛挝粏畏浇獬齽趧雍贤姆ǘl件達到十三種，終止條件達到六種，但用人單位的解雇權(quán)在實際運用中難度非常大，一不小心就構(gòu)成違法解除。這里所提及的難度主要包括以下幾個方面：
1.由于勞動爭議案件舉證規(guī)則規(guī)定有關(guān)勞動合同解除，就解除所依據(jù)的事實和理由由用人單位舉證，因此無需員工舉證用人單位解除違法，只需用人單位舉證解除合法。因此用人單位舉證壓力非常重，一旦證據(jù)鏈中的任一環(huán)節(jié)舉證不能或不完整，則直接導(dǎo)致違法解除這一嚴重后果；
2.法律對用人單位解除的法定理由規(guī)定不具有可操作性，相關(guān)法定理由無明確邊界的定義（如“嚴重違反公司規(guī)章制度”中的“嚴重”、“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”中的“重大損害”），或者相關(guān)定義已經(jīng)無法運用在用工現(xiàn)狀（如“不能勝任工作”中的“不能勝任”“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”中的“客觀情況發(fā)生重大變化”），使用人單位無法進行適法性解雇；
3.規(guī)章制度在解雇案件中的作用非常之重大。但規(guī)章制度的制定、公示程序的合法性是裁判機構(gòu)審理的關(guān)鍵?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定了規(guī)章制度的民主程序，但其中涉及了工會、職工代表大會。對于沒有這兩種機構(gòu)的用人單位來說，民主程序就變得難以進行，而大部分企業(yè)無工會無職工代表大會的情況，是我國用人單位的現(xiàn)實狀態(tài)。各地審判實踐中，有的給予用人單位寬泛的認定，即在2008年之后制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容不違反法律法規(guī)規(guī)定、不違反公序良俗、員工未提出異議的，且依法公布的，可作為審理案件的依據(jù)。這樣的觀點，有的納入地方審判口徑（如江蘇?。械闹荒荏w現(xiàn)在審判實踐中（如上海）。但即便像江蘇省有明確成文性審判口徑的地方，其地級市蘇州市仍然嚴格按照《勞動合同法》第四條執(zhí)行，且并沒有成文性口徑供用人單位在解雇時作為參考依據(jù)。又例如濟南市，濟南市中級法院和歷下區(qū)法院就上述問題也是持不同的審判觀點，濟南市中級法院有判例予以寬泛認定，而歷下區(qū)法院則嚴格認定，其雖有相關(guān)一審判決被濟南市中級法院因此觀點而撤銷，形成在先二審判例，但歷下區(qū)法院在之后的案件審理中仍然持續(xù)其觀點，這使其管轄內(nèi)的用人單位情何以堪。
4.違法解除終止勞動合同成本極高。員工可選擇恢復(fù)勞動關(guān)系，同時主張恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資報酬及五險一金的補繳；員工也可選擇違法解除終止勞動合同的賠償金，一般情況下，該賠償金為依法解雇員工經(jīng)濟補償?shù)碾p倍。
5.立法前后矛盾、地方和國家立法矛盾、審判實踐時間前后不一、法院級別縱向不一、橫向不一，使用人單位一直在立法亂象中掙扎。
正因為上述原因，致使用人單位解雇員工的難度非常大，所以用人單位已經(jīng)不敢貿(mào)然單方解除勞動合同，即便員工的確存在法定被解雇的理由。因此，用人單位往往選擇了與員工妥協(xié)，采取《勞動合同法》第三十六條所規(guī)定的協(xié)商解除方式與員工解除勞動合同。但就該解雇途徑，各位讀者都明白，可能也是經(jīng)常經(jīng)歷的，就是需要與員工就高于法定標準的經(jīng)濟補償金額進行協(xié)商。原因很簡單，不是高于法定標準的，不是高于社會普遍標準的，員工不離職，不簽協(xié)商解除協(xié)議，等著用人單位單方解雇，而后借用人單位證據(jù)瑕疵主張恢復(fù)勞動關(guān)系。用人單位迫于無奈，不愿面臨被解雇員工又回公司上班的尷尬局面，而最終選擇極可能高于法定標準的經(jīng)濟補償金額作為調(diào)解方案。這不是個案，而是用人單位員工關(guān)系處理中的常態(tài)。這無形中增加了用人單位的用工成本，原因當(dāng)然主要是基于上述解雇員工的難度和巨大的違法成本。
因此，建議修法方向：1.盡可能明確相關(guān)法定解雇理由中的定義，并完善原有的未能與時俱進的定義；2.以省、直轄市、自治區(qū)為單位，內(nèi)部統(tǒng)一審判口徑，梳理原地方口徑及政策，避免用人單位為適法性處理員工關(guān)系而不知所措；3.對沒有工會及職工代表大會的企業(yè)，在規(guī)章制度制定的民主程序上應(yīng)作區(qū)別立法，明確用人單位應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則；4.違法成本應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞資雙方的過錯程度，由勞資雙方各自相應(yīng)承擔(dān)。
在立法上降低用人單位解雇難度，并不意味著縱容用人單位損害員工就業(yè)權(quán)，而是體現(xiàn)在目前司法和立法均傾斜員工的現(xiàn)狀中，使勞資權(quán)利義務(wù)趨于平衡。
在我國目前經(jīng)濟下行的情況下，保持經(jīng)濟發(fā)展持穩(wěn)是中共中央確定供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的目標。任何國家的經(jīng)濟發(fā)展脫離不了勞工立法和政策制定，以及適度調(diào)整?！叭ギa(chǎn)能”“降成本”已成為此次供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革極為重要的方面，因此我國勞動法律的調(diào)整勢在必行，以增加勞動力市場靈活性，使勞資關(guān)系市場化，從而間接降低用人單位的用工成本，使企業(yè)在行業(yè)內(nèi)增加競爭力，增加企業(yè)主的信心和動力，“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”也將指日可待。


夏利群
上海瀛泰律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員、全國律協(xié)勞動與社會保障法專業(yè)委員會委員。
業(yè)務(wù)方向：勞動法、影視知識產(chǎn)權(quán)。