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“一帶一路”與中國律師服務

2017年第06期    作者:黃寧寧 賈勇    閱讀 14,907 次

隨著第一屆“一帶一路”國際合作高峰論壇的成功舉辦，“一帶一路”概念開始被中國及世界真正關注。此刻回望習近平主席于2013年提出的“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的發(fā)展理念，我們對其理解更深。進一步來說，通過過去幾年間的研究和服務實踐，我們對中國律師在“一帶一路”中具體能夠提供的服務和發(fā)揮的作用理解更深刻了。

筆者所在的國浩律師事務所從2015年開始形成專業(yè)團隊，有系統(tǒng)有組織地進行“一帶一路”法律研究與服務。兩年期間，有很多經驗和體會可以分享。

“一帶一路”的法律研究

“一帶一路”貫穿亞歐非大陸，一頭是活躍的東亞經濟圈，一頭是發(fā)達的歐洲經濟圈，中間廣大腹地國家經濟發(fā)展?jié)摿薮?。“絲綢之路經濟帶”重點暢通中國經中亞、俄羅斯至歐洲（波羅的海）；中國經中亞、西亞至波斯灣、地中海；中國至東南亞、南亞、印度洋?！?span>21世紀海上絲綢之路”重點方向是從中國沿海港口過南海到印度洋，延伸至歐洲；從中國沿海港口過南海到南太平洋。所涉國家及地區(qū)多達65個，覆蓋約占全球63%的44億人口，經濟總量約21萬億美元，占全球的29%。而且，由于“一帶一路”沿線國家互聯(lián)互通的基礎設施相對落后，目前亟需電站、港口、機場、碼頭、公路、鐵路等基礎設施的投資建設，這無疑是中國跨國投資和施工企業(yè)海外發(fā)展的極好機遇。

2015年3月，為落實并推動“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，國家發(fā)改委、外交部和商務部聯(lián)合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》這一綱領性文件，從時代背景、共建原則、框架思路、合作重點、合作機制等方面闡述了“一帶一路”的主張與內涵，提出了共建“一帶一路”的方向和任務。2015年9月中共中央國務院在其發(fā)布的《中共中央國務院關于構建開放型經濟新體制的若干意見》中，又進一步提出了“以政策溝通、設施聯(lián)通、貿易暢通、資金融通、民心相通為主要內容，全方位推進與沿線國家合作，構建利益共同體、命運共同體和責任共同體，深化與沿線國家多層次經貿合作，帶動我國沿邊、內陸地區(qū)發(fā)展”的加快實施“一帶一路”的戰(zhàn)略構想。這一構想充分體現(xiàn)了和平、發(fā)展、合作、共贏的時代主題，體現(xiàn)了經濟發(fā)展、區(qū)域合作與全球化的理論創(chuàng)新，體現(xiàn)了中國與有關國家在發(fā)展模式、產業(yè)戰(zhàn)略選擇等方面的新型合作方式。其對構建我國開放型經濟新體制，形成全方位對外開放新格局，深度融入世界經濟體系具有深遠和重大意義，同時也表明中國在構建區(qū)域經濟一體化及國際經濟新秩序上又向前邁出了堅實的一步。

2015年的兩項文件構成“一帶一路”的重要法律構架。2017年5月的“一帶一路”高峰論壇召開之后，國家推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室指導下，國家信息中心推出“一帶一路”政府網站（www.yidaiyilu.gov.cn），標志著中國政府對一帶一路項目推進的決心。

作為中國律師在“一帶一路”中，我們應該研究什么，怎么研究，是首先需要解決的問題。律師提供法律服務，首先應該了解法律，因此法律服務的起點是法律研究，具體到“一帶一路”，包括以下幾方面內容：

1.國別法律研究

“一帶一路”法律服務大部分涉及兩個以上國家的法律服務事務，因此，國別法律研究成為第一個重點研究領域。國別法律研究關注的法律問題主要包括：對外貿易、外資市場準入、稅收、勞動就業(yè)、土地、環(huán)境保護、知識產權保護、工程承包、爭議解決等。

在實踐中，政府部門、行業(yè)協(xié)會和律師事務所均在不同層面開展國別法律研究。商務部長期推出全球各國的國別投資指南，目前覆蓋的國家已超過170個。而國別投資指南中的重要部分即為法律指南。全國律協(xié)自2017年年初組織80余名中國律師聯(lián)手“一帶一路”沿線國家70余家頂級律所的律師，在3個月的時間內完成520萬字《“一帶一路”沿線國家法律環(huán)境國別報告》，其中含“一帶一路”沿線43 個國家的投資法律環(huán)境報告，內容涉及投資、貿易、勞動、環(huán)境保護、知識產權、爭議解決等多項領域。包括筆者在內的四名國浩律師參與編輯四個國家的法律環(huán)境國別報告。筆者所在的國浩律師事務所2015年成立“一帶一路”法律研究及服務中心，并在隨后時間內推出第一批共八個國家的“一帶一路”國別法律研究，分別是伊朗、阿聯(lián)酋、俄羅斯、日本、馬來西亞、巴基斯坦、塞浦路斯和意大利。

2.國內法研究

與“一帶一路”有關的國內法配套包括與境外直接投資、國際工程承包、海外園區(qū)建設等有關的法律法規(guī)，特別包括重要相關部門，如發(fā)改委、商務部、外管總局發(fā)布的部門規(guī)章、通知等。

國內法研究最需要關注的是最具時效性的政策走向和通知精神。比如，自2016年11月起，中國外匯儲備急劇下滑所導致的中國政府對外匯匯出的限制，即直接體現(xiàn)在若干會議紀要及答記者問中。當然，這種超越所謂“法律”研究的研究，也正是極具中國特色的。

3.雙邊協(xié)定及多邊條約研究

“一帶一路”建設中，有大量兩國之間的雙邊協(xié)定及多國間的條約。比如，常見的雙邊稅收協(xié)定，雙邊投資協(xié)定等。多國間條約中與國際貿易、國際投資相關的，則有與承認與執(zhí)行仲裁裁決有關的《紐約公約》；關于解決國家和他國國民之間投資爭端的《華盛頓公約》等。

4.特定機構研究

“一帶一路”建設中涌現(xiàn)的特定機構，如絲路基金（The Silk Road Fund）、亞洲基礎設施投資銀行（Asian Infrastructure Investment Bank ，簡稱亞投行，AIIB）等。研究這些機構的組織架構、章程性文件、業(yè)務模式等。

“一帶一路”的法律風險防范

律師法律服務的核心是法律風險防范。國際間對中國投資說“不”的案例不勝枚舉。最近幾年，包括美國、德國、澳大利亞等國政府均曾否決有中國投資人的重要投資項目。凡此種種都昭示著在海外投資、跨境并購等領域還存在著許多不確定的風險?？偨Y“一帶一路”建設過程中中外企業(yè)投資并購的經驗教訓，來自以下幾方面的風險特別值得關注。

首先，“一帶一路”沿線國家絕大部分是轉型中國家和發(fā)展中國家，但由于被殖民的歷史，這些國家也因此沿襲了發(fā)達國家的法律制度。沿襲歐洲大陸國家的屬于大陸法系，其中俄羅斯等東歐東亞國家較為特殊，雖然也屬于大陸法系國家，但獨特的歷史導致與其他大陸法國家存在差異；沿襲英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家屬于普通法系；阿拉伯國家及伊朗屬于阿拉伯法系；伊斯蘭國家屬于伊斯蘭法系。除了法律制度本身外，部分沿線國家的法律體系很大程度上還受到宗教影響，但即使擁有同樣宗教背景的國家，法律體系也可能差異頗大。例如，同為穆斯林國家，土耳其由于所處地理位置和早期對西方法律體系的吸收，法律體系不同于其他大多數(shù)穆斯林國家。法律體系的不同將導致出現(xiàn)法律爭端時國家之間的處理方式不同，法律的適用性被削弱，從而帶來一系列法律風險。

其次，由于法律傳統(tǒng)和思維方式不同產生的風險。如作為普通法系國家的印度法律體系與中國就存在著很大差異。例如，根據(jù)印度憲法，印度中央議會有權制定適用于全國的法律，印度各邦的立法機構有權制定適用于該邦的法律。對于中央和各邦都有權立法的方面，各邦立法的效力優(yōu)先于中央議會對于全國的立法。此外，印度法律系統(tǒng)的復雜性還表現(xiàn)為印度中央議會很少撤銷法律。即關于同一方面的立法，舊的法律不會明示失效，只有當某些規(guī)則和新法律確定的規(guī)則出現(xiàn)沖突的時候，才會部分失效，如：《1956年公司法》仍然有效，只有與《2013年公司法》沖突的地方才算失效。尤其是勞動法，印度大概有50部左右的中央立法和30部左右的邦級立法，而且一些現(xiàn)今仍然生效的法律甚至可以追溯到20世紀20年代，如《1923婦女勞動報酬法》和《1926工會法》。復雜的法律體系，對于外國投資者是一個巨大的挑戰(zhàn)。

第三，沿線國家大多還處在發(fā)展中，有些國家法律制度并不完善，執(zhí)法隨意性和變化較大，或者通過頒布法律對境外投資者的跨國并購投資設置特別條件和程序予以限制，導致企業(yè)的海外投資風險增加。

第四，在爭端解決及仲裁裁決執(zhí)行過程中也存在著風險。有些國家與中國沒有司法協(xié)助的雙邊條約或協(xié)定；有些國家不是世界貿易組織成員，其有關法律、政策不受世貿組織關于國際貿易仲裁制度的約束；有些國家不是《紐約公約》的締約國，針對這些國別的投資項目的國際仲裁，即使取得有利于中方的裁決，在獲得東道國法院對仲裁裁決的承認和執(zhí)行方面仍存在重大的不確定性因素；有些國家雖然是《紐約公約》的締約國，但在執(zhí)行外國生效判決中也存在障礙，例如阿聯(lián)酋是《紐約公約》的締約國，但外國判決結果卻很難在阿聯(lián)酋得到執(zhí)行，一般情況下會被視為不符合執(zhí)行的要求，要求執(zhí)行通常會導致再審，外國法院的判決則會被作為專家意見僅供參考。

還有，由于沿線各國經濟發(fā)展水平及民族、文化、自然環(huán)境的差異，還存在知識產權、勞動用工、環(huán)境保護、稅收、貿易保護方面的法律風險。

如果不充分考慮上述風險因素，具體到項目本身，就會出現(xiàn)一些與目標國政治、法律、文化不相適應的問題，進而產生諸多難以預料的風險。如基于地緣政治產生的政治風險、基于環(huán)境保護導致的投資并購戰(zhàn)略目標無法達成的風險、基于外資和行業(yè)準入致使前期工作前功盡棄的風險、基于目標公司存在潛在缺陷致使項目自始便存在重大隱患的風險、基于目標公司具有反收購能力導致收購失敗的風險、基于缺乏投資并購技巧和談判經驗致使對方單方面撤銷協(xié)議的風險、基于投資并購方式及時間因素導致計劃落空的風險，以及基于目標國文化等因素導致企業(yè)并購完成后無法順利整合等方面的風險。

“一帶一路”與整體涉外法律服務業(yè)發(fā)展

2017年1月，司法部、外交部、商務部、國務院法制辦公室共同發(fā)布了《關于發(fā)展涉外法律服務業(yè)的意見》（以下簡稱《意見》），對發(fā)展涉外法律服務業(yè)作出全面部署。《意見》是迄今為止與涉外法律服務業(yè)有關的最重要文件。其中，特別就涉外法律服務的內容做了明確闡述。

《意見》的第三部分“主要任務”中的四大方面，理應成為中國涉外律師未來發(fā)展和努力的方向：

一是為“一帶一路”等國家重大發(fā)展戰(zhàn)略提供法律服務。積極參與交通、能源、通信等基礎設施重大工程、重大項目的立項、招投標等活動，提供法律服務，防范投資風險。推動與“一帶一路”沿線有關國家和地區(qū)在相關領域開展務實交流與合作。在執(zhí)業(yè)活動中開展對外法治宣傳，向有關國家和地區(qū)宣傳我國法律制度，增進國際社會對我國法律制度的了解和認知。

二是為中國企業(yè)和公民“走出去”提供法律服務。鼓勵和支持法律服務機構和人員參與中國企業(yè)和公民“走出去”法律事務。參與企業(yè)涉外商事交易的盡職調查，開展風險評估、防范與控制，協(xié)助中國企業(yè)建立健全境外投融資風險防范和維護權益機制，防范法律風險。拓展涉外知識產權法律服務，做好涉外訴訟、仲裁代理工作，維護我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當權益，依法維護海外僑胞權益。

三是為我國外交工作大局提供法律服務。積極為我國對外簽訂雙邊、多邊條約等提供法律服務，提升我國在國際法律事務中的話語權和影響力。為我國對外開展戰(zhàn)略與經濟對話、人文交流、高層磋商等提供法律咨詢和法律服務。協(xié)助我外事、商務等部門依法依規(guī)則制定對外經濟合作、文化交流等政策措施，協(xié)助我駐外使領館依法依規(guī)則處理外交領事事務。

四是為打擊跨國犯罪和追逃追贓工作提供法律服務。推動在打擊跨國犯罪、毒品、洗錢和反腐、反恐等領域的務實合作，依據(jù)國際規(guī)則和雙邊條約提供法律服務。認真做好涉外民商事案件代理等工作，促進國際民商事司法協(xié)助。配合相關部門加強反腐敗國際多邊雙邊合作和追逃追贓工作，及時提供法律意見和建議。

同時令人更感鼓舞的是，《意見》中提及的協(xié)調機制已經落到實處。2017年5月27日，發(fā)展涉外法律服務業(yè)聯(lián)席會議第一次會議在司法部召開。司法部主持，外交部、國家發(fā)改委、教育部、財政部、商務部、國資委、國家稅務總局、國家知識產權局、國務院法制辦、軍委法制局、軍委政法委、中國貿促會、全國律協(xié)等13個聯(lián)席會議成員單位參加會議。會議中提到的四個重點工作，值得再次強調：

一是拓展涉外法律服務領域。為“一帶一路”等國家重大發(fā)展戰(zhàn)略、為中國企業(yè)和公民“走出去”、為我國外交工作大局、為打擊跨國犯罪和追逃追贓工作提供法律服務。

二是推動法律服務機構走出國門。探索建立優(yōu)秀涉外法律服務人才為我外交外事部門和確有需要的駐外使領館提供法律服務的工作機制。

三是打造涉外法律服務品牌。研究建立一個以我為主、由沿線國家和地區(qū)律師組成的“一帶一路”律師聯(lián)盟，促進沿線國家律師溝通協(xié)商和交流合作，提升我國律師在國際法律事務中的話語權和影響力。

四是培養(yǎng)涉外法律服務人才。積極鼓勵具備條件的高等學校、科研院所等按照涉外法律服務業(yè)發(fā)展需求創(chuàng)新涉外法律人才培養(yǎng)機制和教育方法，充分發(fā)揮這些培養(yǎng)基地的作用，加快培養(yǎng)通曉國際規(guī)則、善于處理涉外法律事務的涉外法律人才。

“一帶一路”建設的國浩法律服務實踐

前文已述，國浩在2015年成立“一帶一路”法律研究與服務中心，除進行相關法律法規(guī)的調查與研究外，特別在法律服務過程中，完成了一系列投資項目的法律服務。其中，特別值得一提的是，在2017年1月完成的一項由中國金融期貨交易所、上海證券交易所、深圳證券交易所三家中方機構聯(lián)合中巴投資有限責任公司及巴基斯坦哈比銀行成功競得巴基斯坦證券交易所40%股權，其中中方三家交易所持股30%的股權收購案中，國浩律師事務所出任中方三家交易所的專項法律顧問，為該項交易的順利完成提供了強有力的法律支持。這是中國三大交易所首次聯(lián)合跨國投資收購境外證券交易所股權。此項投資有利于拓寬中巴兩國經濟金融合作領域，有利于落實“一帶一路”戰(zhàn)略和中巴經濟走廊建設規(guī)劃，并為中巴兩國的傳統(tǒng)友誼注入新內容。

結合國浩法律服務實踐的具體內容，中國律師可以在“一帶一路”建設中提供的法律服務集中在國際貿易、國際投資、國際工程承包、海外園區(qū)建設、國際爭議解決等多個方面。在這些領域，如何與其他中介服務機構配合，如何協(xié)調目標國律師工作，如何克服文化差異和語言障礙。解決這些問題，一方面是挑戰(zhàn)，另一方面也正是促使中國律師水準不斷提高的動力。

“一帶一路”戰(zhàn)略的智庫建設

加強“一帶一路”戰(zhàn)略的政策法規(guī)研究及其推廣宣傳也是推進“一帶一路”建設的重要環(huán)節(jié)。自“一帶一路”戰(zhàn)略推出以來，包括國浩律師事務所在內的相關政府部門、科研院所、高等學府及法律服務機構紛紛設立專門的研究機構或課題項目，通過舉辦論壇、召開研討會等形式，深入開展“一帶一路”建設相關問題的研究。其中，由中國社會科學研究院牽頭組建的藍迪國際智庫平臺最為完善，作為國際化的中國特色新型智庫平臺，藍迪國際以共商、共建、共享的理念，努力啟迪智慧、點燃夢想、照耀現(xiàn)實。藍迪國際是一種新型智庫平臺，要把所有可以利用的資源整合在這個平臺上，服務“一帶一路”沿線國家的建設與發(fā)展。

國浩律師事務所作為藍迪國際智庫的成員單位，積極參與藍迪組織的各項活動，先后參與或與之共同主辦了多場論壇、研討會，包括：2016“絲綢之路經濟帶”新疆·克拉瑪依論壇、第三屆“國浩法治論壇”——“‘十三五’規(guī)劃背景下的‘一帶一路’建設：法治思維與法律服務”、2015年中巴經濟走廊（新疆·克拉瑪依）論壇、中巴企業(yè)家國際研修班、“一帶一路”中國伊朗合作發(fā)展國際研討會等，并隨同出訪“一帶一路”沿線國家，實地考察當?shù)卣螤顩r及經濟環(huán)境。

2016年1月19日，藍迪國際在北京發(fā)布了首份《“一帶一路”相關國家投資法律制度》研究報告。國浩律師事務所作為藍迪國際智庫項目法律服務組主要成員，對報告的形成起到了重要作用。自2016年5月起，國浩又聯(lián)合藍迪國際每日推出《國浩·藍迪“一帶一路”投資與法律資訊》，每周發(fā)布《國浩·藍迪“一帶一路”周訊》，以全方位的視角解讀“一帶一路”宏偉規(guī)劃。

數(shù)周前，筆者參加香港律師會召開的“一帶一路”論壇，聽到很有趣的一段話：”The Belt is actually a road, the Road is actually a sea.”  一帶實際上是一路（絲綢之路），而一路實際上是一片海（海上絲綢之路）。但其實，帶、路或海，都只是存于紙面的文字定義。我們更要做的是：如何通過這樣的概念，收獲我們法律服務的實質。莫愁千里路，自有到來風。路就在腳下，認準方向，憑風借力，快步前行吧。