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淺談CEPA爭端解決機制在國際社會下的完善

2014年第06期    作者: 葉金榮 潘 璐     閱讀 7,560 次

CEPA，意為“關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排”，是中國加入世貿(mào)以來在區(qū)域貿(mào)易的領域里跨出的第一步，也是在世界貿(mào)易組織（WTO）的指引下拉動內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門間經(jīng)貿(mào)的新舉措。CEPA包括內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門簽訂的兩個針對緊密經(jīng)貿(mào)關系的法律文本，基于分析方便的需要，也由于澳門的經(jīng)濟與香港有較多相似之處，在本文中特指《內(nèi)地與香港更緊密經(jīng)貿(mào)關系安排》。自中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署，2004年1月1日起實施以來，CEPA引起了國內(nèi)外的廣泛關注。CEPA的內(nèi)容主要涉及三個方面：1、兩地實現(xiàn)貨物貿(mào)易零關稅；2、擴大服務貿(mào)易市場準入；3、實現(xiàn)貿(mào)易投資便利化。顯而易見，CEPA的簽署極大地推動了內(nèi)地與港、澳間經(jīng)貿(mào)關系的發(fā)展，開啟了中國經(jīng)濟從自然融合到制度融合的新紀元，但是CEPA中爭端解決機制卻在某種程度上引起了頗大的爭議。直到現(xiàn)在，CEPA的實施已經(jīng)進入了第十一個階段，在貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易與投資方面的規(guī)定已逐漸細化，但爭端解決機制始終沒有得到足夠的重視。本文從爭端解決機制的重要性分析入手，借鑒WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）、東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）等協(xié)定的規(guī)定，歸納當代學者們的意見，進而提出CEPA下建立爭端解決機制的一些設想和建議。

爭端解決機制的重要性

    在早期的一篇關于WTO協(xié)定前身《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的報告中有這樣一句話：“一個復雜的國際協(xié)定，如果同時約束著好幾個國家，便會不可避免地引起爭議。因此，必須尋求一種有效的、客觀的機制來充分聽取不同聲音并給予解決方法?！笔聦嵣?，任何多邊、雙邊、國際性和區(qū)域性的經(jīng)貿(mào)安排的實際運作和執(zhí)行都阻止不了爭議的發(fā)生，比如一方國家的法律、政策、措施是否符合協(xié)定的要求；又比如一方的國民在其他方所受的待遇是否低于協(xié)定中的最優(yōu)惠標準。而原因往往歸咎于協(xié)定的不同性質(zhì)、日漸膨脹的例外條款和司法管轄權沖突等等要素。具體到CEPA，其主體、調(diào)整對象和法律基礎決定了其特有的雙重性，中國內(nèi)地是以發(fā)展中國家成員的身份加入WTO的，其在多邊貿(mào)易體制中所作的承諾不同于作為單獨關稅區(qū)的港、澳地區(qū)，因而中國內(nèi)地與港、澳地區(qū)作為WTO體制下獨立的成員方在WTO框架內(nèi)享有和承擔著不同的權利義務，并且由于各自經(jīng)濟利益的不同，四方之間出現(xiàn)爭端更是在所難免。在此基礎上，不難看出CEPA急切需要建立一個有效的、客觀的爭端解決機制。根據(jù)法學和經(jīng)濟學理論，如果我們單獨將法律與現(xiàn)實生活和現(xiàn)實社會隔絕，那將會導致立法毫無效率、司法判決不當、侵權現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)這樣一個災難性的結局。

與國際社會中貿(mào)易協(xié)定的比較

    從現(xiàn)在已經(jīng)訂立的CEPA來看，其中并未對爭端解決機制單獨做出一套包括“機構、職能、受理范圍、程序、執(zhí)行”等全面的制度，僅是在第十九條“機構安排”中對“機構、職能、解決爭端的方式”三方面做出了規(guī)定。首先，在機構設立方面，“安排”規(guī)定雙方成立聯(lián)合指導委員會（簡稱委員會），由雙方高層代表或指定的官員組成，作為處理與“安排”有關事務的主要機關。其次，“安排”賦予委員會如下職能：1、監(jiān)督“安排”的執(zhí)行；2、解釋“安排”的規(guī)定；3、解決“安排”執(zhí)行過程中可能產(chǎn)生的爭議；4、擬訂“安排”內(nèi)容的增補及修正；5、指導工作組的工作；6、處理與“安排”實施有關的任何其他事宜。最后，“安排”對爭議解決方式做出規(guī)定：雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決“安排”在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，委員會采取協(xié)商一致的方式做出決定。當然，爭議可以通過“友好協(xié)商”或是“當?shù)鼐葷钡姆椒ń鉀Q，但問題在于這些方法都有其局限性。從條文來看，有學者認為，CEPA爭端解決機制帶有濃厚的東方文化特點，本質(zhì)上為不完善的依靠政治來解決爭端的方式，幾乎不能為建立大中華自由貿(mào)易區(qū)提供具有實質(zhì)意義的啟示。

（一）與WTO協(xié)定的比較

WTO爭端解決機制是人們在參與國際貿(mào)易的過程中逐步摸索而建立起來的，它的發(fā)展歷史表明，如今國際貿(mào)易已非依靠一國或者多國的強勢力來維持，而是依靠逐漸演變的規(guī)則化、獨立化、多樣化的爭端解決機制來制約。

根據(jù)WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第1條第1款的規(guī)定：“本諒解的規(guī)則和程序應適用于按照本諒解附錄1所列各項協(xié)定的磋商和爭端解決規(guī)則所提出的爭端。本諒解的規(guī)則和程序還應適用于各成員間有關它們在WTO協(xié)定規(guī)定下及本諒解規(guī)定下的權利義務的磋商和爭端解決，此類磋商和爭端解決可單獨進行，也可與任何其他適用協(xié)定結合進行?！盬TO爭端解決機制將磋商置于首位顯示了WTO對貿(mào)易方的尊重，并且也體現(xiàn)了對和平友好解決爭端所寄予的鼓勵，但磋商所賦予的自主性必然降低了爭端解決機制的準司法性，這就衍生了WTO爭端解決機制下的其他爭端解決程序。

DSU在沿襲《1989年4月12日關于改進GATT爭端解決規(guī)則和程序的決議》規(guī)定的同時也做出了一項重要改進：對涉及斡旋、調(diào)解和調(diào)停的訴訟程序，以及爭端各方在這些訴訟程序中所聲明的立場采取保密措施，以避免實質(zhì)爭議外的程序矛盾。除此之外，在實施磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停后仍未能解決問題的，則通過爭端解決機構（DSB）設立專家組進入專家組程序。若有關締約方對專家組的裁決不滿，DSB設置的上訴機構可對專家組的報告進行法律審議，而上訴機構的審議報告最終由DSB通過，要求爭端各方無條件接受。

WTO階梯式的爭端解決機制使得其準司法性更為突出，其中，專家組及上訴機構并置這一獨特的雙重保護程序可以說是未來國際爭端解決機制的主要發(fā)展方向。

（二）與NAFTA的比較

在NAFTA第20章中設置了與WTO爭端解決機制頗為相似的一般爭端解決機制，授予常設委員會、工作小組和專家小組組織收集信息和解決爭端的權利。而NAFTA的最獨特之處在于其針對不同性質(zhì)的爭議設置了六套獨立的處理機制，包括在NAFTA第11章B節(jié)中對于投資者與東道國有關投資的爭端采用的是仲裁方式解決；對于締約方之間因解釋或適用NAFTA引發(fā)的爭端，在經(jīng)過貿(mào)易委員會磋商后仍未解決爭端，則通過專家組來裁決；對于勞工方面的爭端，經(jīng)過專家委員會評審后仍無法解決爭端，可進而轉(zhuǎn)為專家組解決；以及第19章中最具創(chuàng)新性的規(guī)定——對于反傾銷、反補貼以及保障措施的爭端可直接進入專家組的程序解決。可見專家組這一專業(yè)角色不但幫助NAFTA節(jié)省了一般認知下的協(xié)商環(huán)節(jié)，使爭端解決機制朝著高效、高針對性的方向發(fā)展，甚至可以維持各國國內(nèi)行政最終裁決案件的決定，更能夠抑制一國貿(mào)易保護主義的濫用。

相比與CEPA，NAFTA的爭端解決機制雖然也首先強調(diào)用磋商或調(diào)停的方式來解決爭端，但在通過這些政治外交方式不能使爭議方達成圓滿協(xié)議的情況下，提供了較為完善的法律解決方式。正是這種套數(shù)多、規(guī)則密、程序與實體相結合、機構完善、突出以仲裁和專家組并重的方式解決爭端的特點，為NAFTA的順利發(fā)展奠定了結實的基礎。

（三）與ASEAN的比較

印度尼西亞、菲律賓、新加坡、泰國四國外長和馬來西亞副總理于1967年在泰國首都曼谷聯(lián)合發(fā)表了《曼谷宣言》，正式宣告ASEAN的成立。在長期的運行過程中ASEAN顯現(xiàn)出這樣一些特征：比如偏好首腦會議，尤其是在20世紀60年代；在高層會議中，堅持協(xié)調(diào)的原則與觀念；部長級會議前通過代理人進行非正式的意見交換；偏好非機構化的程序；避免使用司法性和仲裁性機制解決問題；愿意授受本地區(qū)友好的第三方的調(diào)解和調(diào)解所需的場所；在外交實踐中，傾向于采取召回大使和降低專員級別等方式。這些特征恰恰暴露了亞洲社會的傳統(tǒng)做法，即非正式、非對抗，通過友好磋商達成共識這一共同立足點。雖然ASEAN中也存在著一套完整的爭端解決機制，其中甚至包括由高級經(jīng)濟官員會議建立的專家組，但在該爭端解決機制中沒有一個專門機構來負責審議和處理成員方間的法律問題，更不用說尋求司法手段來解決。這就意味著，協(xié)議的履行需靠各方自覺，爭端解決機制的基調(diào)傾向于軟法機制，ASEAN各國也從不采用強硬的懲罰措施。

從對ASEAN爭端解決機制的總結中可以看出，實踐者最怕的是“路徑依賴”，隨著實踐的增多，“路徑依賴”的心理愈強。面對新制度時，人們對舊制度長久生活的工具與環(huán)境產(chǎn)生的極大依賴心理將起到難以消除的阻滯作用。如當實踐者習慣通過磋商、調(diào)解等方式解決彼此間的爭端時，就難以棄熟用生，采用趨近于或仲裁或懲罰這樣的方式。

學者們的建議及意見

如何完善CEPA爭端解決機制，學者們歷來提出了不少建議，主要歸納為以下三種意見：

（一）參照WTO爭端解決機制，使CEPA形成一套高度規(guī)范化的規(guī)則和程序，由“合意磋商”向強制管轄進行轉(zhuǎn)變，要求增強透明度，聲張程序正義，防止爭端解決機制的效力為成員的政治、經(jīng)濟力量的消漲所左右。支持這一意見的學者們認為：WTO的爭端解決機構最重要的一個組成部分就是對專家組程序的規(guī)定，DSU的條款細則明確落實了專家組的成立、專家組的工作時間表、獲取資料的權利、期間評價階段、專家組報告的擬定與通過等詳細內(nèi)容。并且，學者們以相同的理由呼吁按照CEPA的構架，以“CEPA附件”的形式，在雙方協(xié)商一致的基礎上，由聯(lián)合指導委員會負責起草及明確專家工作小組的機構與職能、人員資格及選定、爭議受理范圍、做出決定或裁定的條件，以及執(zhí)行等一整套程序和方法。

（二）參照NAFTA的爭端解決機制，CEPA的爭端解決程序改變?yōu)榘▍f(xié)商、仲裁、執(zhí)行在內(nèi)的三個階段。此機制強調(diào)任何一方如對CEPA解釋或執(zhí)行過程中發(fā)生的爭議提出協(xié)商要求，即可啟動一系列程序：先在常設委員會的組織下進行友好磋商；如雙方在一定時間內(nèi)協(xié)商無法達成一致，可應一方的請求成立專家仲裁小組，由常設委員會提供仲裁員的選擇名單，雙方共同指定的仲裁小組在一定時間內(nèi)必須向各方提交初步報告，在征詢各方意見后的一定時間內(nèi)提交最終裁定報告，并將報告提交常設委員會；報告內(nèi)容經(jīng)過常設委員會公布，當事人各方應在一定期限內(nèi)就該仲裁裁定的執(zhí)行達成一致意見，正式進入執(zhí)行程序。

（三）如同《香港特別行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關通過協(xié)商，依法進行司法方面的聯(lián)系和相互協(xié)助?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ汗嫉摹蛾P于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決安排》，通過兩地原有的司法協(xié)助模式解決CEPA協(xié)定下的爭端。針對特惠安排下的關稅和非關稅措施、原產(chǎn)地規(guī)則、市場準入等新課題拓展新思路。

完善CEPA爭端解決機制的設想

    雖然以上三種意見都是按照CEPA第2條“原則”中的五項規(guī)定，為促進經(jīng)濟的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)互惠互利、優(yōu)勢互補、共同繁榮以及要先易后難、逐步推進的要求而提出的，并且無論所提出的修改機制多么完善有效，在CEPA中也不能直接適用。從政治角度說，CEPA是在一個主權國家下的不同區(qū)域內(nèi)實施的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定，其強調(diào)的是如何共同促進中華民族的發(fā)展，這與國際貿(mào)易體制下的爭端解決機制的本意不相符。從立法角度說，《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定：中央人民政府不必干預香港特別行政區(qū)政府在經(jīng)濟領域中的管理活動。中央政府不能以強勢方的身份出現(xiàn)來要求或限制某一單獨關稅區(qū)實施的某種行為，那樣將違背立法精神。

CEPA協(xié)定的相對方擁有一致的利益和立場，更多的還是傾向于如何友好解決各區(qū)域之間的內(nèi)部矛盾，相比WTO，NAFTA等帶有強權色彩的解決手段，但還是難以真正發(fā)揮權威作用，也難以不再依賴圓桌進行談判。與此同時，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益基礎還是有不可逃避的差距，以實力政策作為執(zhí)行手段更是無法維持兩地的貿(mào)易平衡。

綜上所述，唯一適合CEPA的還是一套為其度身定制的爭端解決規(guī)則和機制，在建立的過程中充分考慮CEPA特有的屬性，但這并不表示憑空想象，相反，有利的經(jīng)驗是與國際先進做法接軌的保障。

比如，雖然不適合照搬WTO爭端解決機制的規(guī)定，但完全可以截取專家組和上訴機構并置這一創(chuàng)新點。只是對于CEPA而言，必須要強調(diào)協(xié)商的重要性，可以通過協(xié)商就能解決的爭端則不被動地通過其他程序，這樣做符合CEPA的實際情況和協(xié)商背景。關于專家組的設置需要注意幾點：1、應以用盡當?shù)匦姓c司法救濟為前提設立專家組；2、專家組需包含兩地的專家，因兩地糾紛遠小于國際協(xié)議方間的糾紛，可考慮組成常設機構；3、改變上訴機制而引入適應國情的發(fā)回重審機制；4、對聯(lián)合指導委員會的建議與裁決采取“協(xié)商一致則通過”的原則。

再如，借鑒NAFTA的仲裁模式。一旦發(fā)生爭議，可由聯(lián)合指導委員會組織啟動協(xié)商程序；協(xié)商雙方在一定時間內(nèi)沒有達成一致，一方可要求通過顧問或?qū)＜业耐緩浇鉀Q；若通過上述程序未能解決爭端，則聯(lián)合指導委員會成立專家仲裁小組指導進入仲裁程序。但不同的是，專家仲裁小組的最終報告不具有約束力，應被視為一份雙方同意的就爭端解決事項達成符合仲裁決定和建議的協(xié)議。

從目前中國的對外政策、經(jīng)濟發(fā)展水平和法制建設的實際情況來看，這種以剛柔并濟的方法在解決爭端方面較為可行。當然，作為保證CEPA得以正常實施與運行的爭端解決機制與規(guī)則，這將是龐大的體系與課題。但不管怎么說，凡是基于我國國情，依照“一國兩制”原則，結合富有創(chuàng)造性的制度設計，就一定能夠找到法律與政治相結合的解決方法，從而真正實現(xiàn)CEPA產(chǎn)生的積極作用，使兩地經(jīng)濟深層次地融合，鞏固香港多元化國際經(jīng)濟中心的地位，促進香港服務業(yè)在為內(nèi)地高科技公司服務中發(fā)展，提升香港的中介服務功能，最終達到“一國兩制”和祖國統(tǒng)一?！?