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國際間規(guī)制與反制交錯下企業(yè)商業(yè)行為重塑之困境與思考

2023年第06期    作者:文│張旭晟    閱讀 1,161 次

隨著我國綜合國力的不斷提升、參與國際貿(mào)易的企業(yè)不斷了解相關(guān)規(guī)則和秩序，我國各類企業(yè)出海開拓市場日益頻繁。然而鑒于目的地國家和地區(qū)與我國的相關(guān)法律法規(guī)不盡相同，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險與挑戰(zhàn)也呈現(xiàn)出新趨勢、新動態(tài)。雖然雙向合規(guī)是企業(yè)在不同法域合法經(jīng)營的正確原則，然而目的地國家和地區(qū)借由法律之名行歧視、打壓、干預(yù)之舉成為日趨明顯的單邊貿(mào)易阻礙措施，甚至以不符合國際法原則的次級制裁等規(guī)制措施加大對企業(yè)的實(shí)質(zhì)威脅，導(dǎo)致企業(yè)在涉外經(jīng)營及遵循國際法原則下的風(fēng)險抵御能力嚴(yán)重受損。

一、我國企業(yè)面臨國際間規(guī)制方式的變化

自2001年世界貿(mào)易組織（WTO）第四屆部長級會議通過了中國加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱“入世”）的法律文件，我國各類企業(yè)對國際間貿(mào)易規(guī)制的熟悉與理解已歷經(jīng)20余年的時光。在以出口型經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的內(nèi)在環(huán)境下，企業(yè)在各類商品和服務(wù)出口階段面臨的傳統(tǒng)意義上的國際間貿(mào)易規(guī)制可大致分為三個層面，即關(guān)稅壁壘、技術(shù)壁壘和知識產(chǎn)權(quán)壁壘。一般而言，關(guān)稅壁壘是較為直接的旨在限制外來進(jìn)口、保障進(jìn)口國經(jīng)濟(jì)和目的國企業(yè)發(fā)展的常見規(guī)制方式，技術(shù)壁壘則更多地通過設(shè)立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、許可和認(rèn)證等方式間接性實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。在企業(yè)跨越了技術(shù)壁壘后，進(jìn)口國/采購機(jī)構(gòu)將進(jìn)一步對其加以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查，從而達(dá)到市場準(zhǔn)入限制?；仡欀袊胧酪詠淼臍v程，非關(guān)稅壁壘的實(shí)施對于我國出口企業(yè)而言，在科技提升和規(guī)范經(jīng)營方面實(shí)質(zhì)性地幫助了企業(yè)的良性發(fā)展，起到了產(chǎn)業(yè)升級的積極作用。

近年來，在前述傳統(tǒng)規(guī)制形式的基礎(chǔ)上，碳足跡管理、商業(yè)腐敗、數(shù)字信息收集流動等成為國際間商品和服務(wù)貿(mào)易中逐步出現(xiàn)的新型規(guī)制措施。例如在電動車領(lǐng)域，《歐盟電池和廢電池法規(guī)》規(guī)定，將從2027年起對出口到歐盟境內(nèi)的動力電池實(shí)施嚴(yán)格的碳足跡管理政策。又如在建設(shè)工程領(lǐng)域，若企業(yè)在承接國際/區(qū)域組織資助項目的工程建設(shè)招投標(biāo)活動中存在欺騙或腐敗的問題，或為此受到限期內(nèi)停止參與投標(biāo)活動的（多邊）制裁。

二、國際間不當(dāng)規(guī)制的近況與反制應(yīng)對評析

（一）我國企業(yè)面臨國際間不當(dāng)規(guī)制的風(fēng)險提升

無論是上述的傳統(tǒng)規(guī)制還是新型規(guī)制，多數(shù)措施系建立在進(jìn)口國/地區(qū)自身法域管轄范圍內(nèi)，符合普遍接受的主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政等國際法原則，尚可視為各國均可自由行使的合法規(guī)制措施。然而，隨著我國企業(yè)在海外市場的競爭力不斷提升，前述不同形式的規(guī)制效果對實(shí)現(xiàn)市場準(zhǔn)入限制呈現(xiàn)逐步削弱的態(tài)勢；同時，目的國/地區(qū)繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)格規(guī)制，實(shí)質(zhì)上不利于進(jìn)口國的社會福祉和市場競爭。為此，部分國家實(shí)施貿(mào)易規(guī)制的目的發(fā)生了根本性變化，即為了遏制其他經(jīng)濟(jì)體的繼續(xù)發(fā)展而非規(guī)范國際間商品和服務(wù)貿(mào)易活動，從而產(chǎn)生了一系列影響不同領(lǐng)域的不當(dāng)規(guī)制措施。例如，在當(dāng)今“一超多強(qiáng)”的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展格局下，美國依托其國內(nèi)法將國家意志延伸至境外從而管轄境外主體在境外行為的做法被稱為“長臂管轄”，涉及反壟斷、反腐敗、海外稅收、反恐、上市合規(guī)、次級制裁等。對于國際間存在的不當(dāng)規(guī)制，受規(guī)制企業(yè)/行業(yè)所在國通常采用外交抗議、組織協(xié)商、行政及司法反制措施等進(jìn)行回應(yīng)，但目前仍有不少國家缺乏實(shí)施反制的法律依據(jù)。為了應(yīng)對日益嚴(yán)重的國際間不當(dāng)規(guī)制，我國于2021年出臺了《反外國制裁法》和《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》，為相關(guān)涉事企業(yè)和國家部門對不當(dāng)規(guī)制進(jìn)行反制提供了法律依據(jù)。

（二）規(guī)制及反制對抗加強(qiáng)致國際法原則日益趨弱

美國行使“長臂管轄”采用“最低聯(lián)系原則”，即只要與美國有某種極微弱的聯(lián)系，如在美設(shè)有分支機(jī)構(gòu)、使用美元清算或其他金融服務(wù)、利用美郵件系統(tǒng)等均構(gòu)成“最低聯(lián)系”的情況，美國便可行使其“長臂管轄”權(quán)力，對境外實(shí)體和個人進(jìn)行不當(dāng)規(guī)制。雖然國際學(xué)術(shù)界對于美國的“長臂管轄”權(quán)力基礎(chǔ)缺失進(jìn)行了廣泛研究，并指出了美國濫用“長臂管轄”單方破壞反域外推定適用的國際法原則本質(zhì)，但是作為不法行為的“長臂管轄”卻在實(shí)務(wù)中長期具有極強(qiáng)的執(zhí)行效果。究其原因，除了“長臂管轄”依附于美國強(qiáng)大的金融、軍事和科技國力外，與美國財政部下專門設(shè)立外國資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）作為管理和執(zhí)行制裁的部門以保證其不當(dāng)規(guī)制的強(qiáng)執(zhí)行力也有密切關(guān)系。

我國入世僅短短20余年，回顧國際間不當(dāng)規(guī)制的發(fā)展歷史，不少國家和地區(qū)對于不當(dāng)規(guī)制曾先后建立不同類型的反制措施，包括規(guī)范性反制（如阻斷法律、奪回條款）、裁判性反制（如不承認(rèn)、程序限制）和執(zhí)行性反制（如不執(zhí)行、報復(fù)措施）。雖然《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（以下簡稱《草案》）是國際法體系中處理不法行為的法律基礎(chǔ)指引，但是《草案》的立法基礎(chǔ)建立于平等、禮讓的國際法原則之上，任何反制的實(shí)施仍需以“事先通知相對方”和“主動提出協(xié)商”為前提。鑒于各成員國對《草案》條款的實(shí)質(zhì)問題仍有不同理解，對于實(shí)施國際不法行為的法律責(zé)任至今仍未達(dá)成有效的國際共識。即使在主要貿(mào)易伙伴國之間，在雙方/多邊自由貿(mào)易協(xié)定項下的執(zhí)行方面，也會出現(xiàn)采取配額限制等不當(dāng)規(guī)制手段致使他國企業(yè)/行業(yè)利益受損的情況。因此近年來，不當(dāng)規(guī)制日益脫離作為尋求議價協(xié)商的前置手段，更趨向于作為純粹的懲罰和施壓方式，導(dǎo)致現(xiàn)階段國際間規(guī)制及反制的對抗性不斷加強(qiáng)，已然喪失了議價協(xié)商的基礎(chǔ)，遵循國際法原則的意愿也日益趨弱。

（三）不同國家對不當(dāng)規(guī)制的反制措施及效果參鑒

當(dāng)一種新型國際間不當(dāng)規(guī)制出現(xiàn)時，通常由受規(guī)制企業(yè)/行業(yè)所在國擬訂相應(yīng)的反制措施，包括但不限于外交抗議、組織協(xié)商、行政及司法反制措施等。在國際間不當(dāng)規(guī)制萌芽的早期階段，通過外交抗議及組織協(xié)商實(shí)現(xiàn)阻斷不當(dāng)規(guī)制的落實(shí)與負(fù)面影響確有不少實(shí)例，包括上世紀(jì)50年代瑞士對美國開展瑞士手表行業(yè)的反壟斷調(diào)查的讓步和上世紀(jì)80年代英國等國對美國限制蘇聯(lián)出口管制的解除。然而，隨著國際博弈中雙邊/多邊實(shí)力差距的拉大，應(yīng)對不當(dāng)規(guī)制的反制措施更多地以行政及司法反制措施的形式出現(xiàn)，包括歐盟《免受第三國立法及由此產(chǎn)生行動之域外適用影響的保護(hù)法案》（以下簡稱《阻斷條例》）、加拿大《外國域外措施法》、墨西哥《保護(hù)商業(yè)及投資免受違反國際法外國政策法》、俄羅斯《反外國制裁法》等。前述法律法規(guī)除了認(rèn)定國民遵守域外不當(dāng)規(guī)制屬于違法行為外，一般還根據(jù)具體責(zé)任類型設(shè)置了相應(yīng)的行政處罰。其中，加拿大《外國域外措施法》進(jìn)一步對違法行為設(shè)置了刑事責(zé)任，以增強(qiáng)法律的威懾力和懲罰力。

然而就各行政及司法反制的實(shí)務(wù)效果而言，全球各國反制法律法規(guī)的可操作性未達(dá)到立法的目的。誠如加拿大《外國域外措施法》試圖通過設(shè)置嚴(yán)厲的刑事處罰責(zé)任以杜絕“長臂管轄”的不正當(dāng)性，實(shí)踐中企業(yè)仍普遍選擇繼續(xù)遵守美國的制裁規(guī)則；而且目前為止也沒有任何自然人/實(shí)體因未遵守加拿大《外國域外措施法》而面臨刑事指控。同樣的問題也存在于歐盟的《阻斷條例》中：雖然涉事自然人/實(shí)體在歐盟境內(nèi)遵守域外不當(dāng)規(guī)制屬于違法行為，但服從《阻斷條例》卻無法保護(hù)任何自然人/實(shí)體免遭到美國作出的相關(guān)處罰。這背后的根本原因在于美國與其主要貿(mào)易伙伴國現(xiàn)階段處于非對稱依附關(guān)系，進(jìn)而嚴(yán)重地制約了貿(mào)易伙伴國借反制措施對抗而期待實(shí)現(xiàn)的目的?？梢哉f，通過行政及司法反制以期達(dá)到對抗美國的不當(dāng)規(guī)制，在多數(shù)情形下處于實(shí)質(zhì)無效的慘淡現(xiàn)狀。

三、企業(yè)在規(guī)制與反制交錯下的多重困境

（一）企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系無法滿足規(guī)制與反制的演變

由于近年來規(guī)制與反制更多地以“硬碰硬”的行政和司法措施出現(xiàn)，對于企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系而言，存在著較大消極影響。首先在體系的穩(wěn)定性和靈活性方面，部分企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系因其依據(jù)總部所在國的法律法規(guī)形成已久、規(guī)范性較為完備、運(yùn)行機(jī)制成熟，加之各子（分）公司的決策權(quán)缺失，容易忽視體系制度本地化的發(fā)展和演變，原有的體系要求或成為潛在的合規(guī)管理漏洞，從而產(chǎn)生法律風(fēng)險和導(dǎo)致合規(guī)成本上漲。其次，國際間不當(dāng)規(guī)制的隨意性和不可預(yù)期性也考驗著企業(yè)內(nèi)部管理的前瞻性和適應(yīng)性。突發(fā)性規(guī)制與反制不可避免地產(chǎn)生法律沖突，企業(yè)無法事先籌劃更為多樣的后續(xù)處置方案，在倉促調(diào)整應(yīng)對的同時，還需額外承受違約賠償?shù)纳淌录m紛風(fēng)險。

（二）企業(yè)合規(guī)執(zhí)行程度依類案結(jié)果而非措施合法性

就國際間規(guī)制與反制的法律文本而言，部分法律文本的授權(quán)性條款多于操作性條款，導(dǎo)致企業(yè)如何開展合規(guī)體系更新以及如何把握具體執(zhí)行程度難以量化。為此，企業(yè)合規(guī)執(zhí)行的程度更多是參考過往的類案結(jié)果，從而表現(xiàn)出差異化的執(zhí)行程度，即根據(jù)不同情景假設(shè)選擇最低合規(guī)要求或采取過度合規(guī)來應(yīng)對。這其中最為關(guān)鍵的判斷依據(jù)之一，便是各國對于規(guī)制或反制措施的執(zhí)行力度大小。法律的生命在于實(shí)施，倘若規(guī)制或反制措施的威懾力足以嚴(yán)厲，即使在面對未列入不當(dāng)規(guī)制情形的情景假設(shè)時，部分企業(yè)也可能傾向于過度約束自身的商業(yè)行為，留出足夠的冗余空間以避免不可預(yù)期的政策變化。然而，過度合規(guī)實(shí)質(zhì)上降低了企業(yè)促成商業(yè)機(jī)會的概率，對于企業(yè)的預(yù)期利益造成了間接損害。另外，參考不當(dāng)規(guī)制下的類案結(jié)果決定合規(guī)執(zhí)行程度的做法，容易忽視不當(dāng)規(guī)制形成理由的多樣性，亦無法規(guī)避采用經(jīng)驗主義行動的弊端。

（三）法律沖突致使企業(yè)陷入選擇性合規(guī)困境

隨著國際間規(guī)制與反制的針對性越發(fā)精準(zhǔn)，企業(yè)在不同法律要求間尋求折中方案的空間日益壓縮，直接導(dǎo)致企業(yè)只能擇一遵守，形成“主動違反”另一法域管轄制度的情形。因此，無論規(guī)制與反制是否滿足合法性，企業(yè)迫于經(jīng)營生存作出的選擇也無法確保完全避免法律風(fēng)險。雖然歐盟和加拿大的反制措施在多數(shù)情況下未能達(dá)到實(shí)質(zhì)的立法目的，但并不表明反制措施未能具體落地。例如，基于歐盟的《阻斷條例》，奧地利政府曾對遵守美國《古巴自由和民主聲援法》的BAWAG P.S.K.銀行處以行政罰款。

正是由于法律沖突下的懲罰力和執(zhí)行力的差異，從務(wù)實(shí)的角度出發(fā)，企業(yè)才會作出“避重就輕”的選擇性合規(guī)。需要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)國際間規(guī)制與反制的對抗性趨于對等水平，那么企業(yè)或?qū)㈦y以作出“擇一合規(guī)”的決定，轉(zhuǎn)而發(fā)展成被迫退出相關(guān)市場或暫停其在相關(guān)市場運(yùn)營的嚴(yán)重不利后果，這將是涉外企業(yè)今后值得深入權(quán)衡的真實(shí)情形之一。

四、規(guī)制與反制影響企業(yè)商業(yè)行為重塑的若干建議

（一）正視不當(dāng)規(guī)制下的國家綜合實(shí)力差距

美國的“長臂管轄”作為不當(dāng)規(guī)制，雖不具合法性，但其實(shí)際效果影響巨大，波及全球范圍內(nèi)不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的國家和地區(qū)。這從側(cè)面反映出法律不能單獨(dú)存在并發(fā)揮效力。換言之，美元在國際金融領(lǐng)域的主導(dǎo)地位成為美國通過“長臂管轄”影響企業(yè)商業(yè)行為的重要支點(diǎn)：即便其他國家實(shí)施行政與司法的反制措施，企業(yè)若不遵循美國“長臂管轄”的規(guī)則，仍將面臨被驅(qū)逐出美國市場和美元主導(dǎo)的全球金融體系的巨大風(fēng)險。短期來看，國家綜合實(shí)力差距成了優(yōu)勢國實(shí)施不當(dāng)規(guī)制的主要動力來源，造成相應(yīng)反制在綜合實(shí)力差距的影響下與不當(dāng)規(guī)制處于天然的非對稱性地位，直接降低了反制的實(shí)質(zhì)效果。故惟有降低美元在國際貿(mào)易中的主導(dǎo)地位，脫離美國對全球金融體系的掌控，才能根本性地釋放反制措施的效果，阻斷濫用不當(dāng)規(guī)制的動力。因此，在反制措施中設(shè)立特殊的豁免制度，有助于靈活處置現(xiàn)實(shí)問題；但反制國對于如何評判和調(diào)整豁免范圍，宜充分向相關(guān)企業(yè)提供更為明確、清晰的指引。

（二）反制效果應(yīng)配套積極的執(zhí)法和司法管轄

鑒于國家綜合實(shí)力差距造成的措施可操作性效果差異，在現(xiàn)階段法律沖突針對性強(qiáng)的客觀情形下，如何增強(qiáng)反制措施的實(shí)質(zhì)效果是重塑企業(yè)商業(yè)行為的關(guān)鍵議題。參考過往其他國家應(yīng)對不當(dāng)規(guī)制的反制實(shí)例，企業(yè)在反制政策下會作出“避重就輕”的選擇性合規(guī)，恰說明企業(yè)對于反制所配套的執(zhí)法和司法效果的預(yù)期評價不高。例如，企業(yè)將其在反制國獲得的相關(guān)禁令用于對規(guī)制國進(jìn)行抗辯，但該抗辯是否能被采納，完全脫離企業(yè)掌控且由規(guī)制國相關(guān)部門決定。為此，企業(yè)須額外做好抗辯無效時轉(zhuǎn)而選擇遵守規(guī)制國法律措施，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生糾紛的賠償責(zé)任風(fēng)險的準(zhǔn)備。因此，反制國建立積極的執(zhí)法管轄和司法管轄是保障企業(yè)主動遵循反制措施的必要配套制度。于2024年起施行的新《民事訴訟法》對涉外司法管轄權(quán)進(jìn)行了適度擴(kuò)張，為提升我國日后的反制措施效果提供了相配套的司法管轄。然而在執(zhí)法管轄方面，我國仍缺乏明確的相應(yīng)執(zhí)法程序和規(guī)范，且主管反制措施的各行政部門均缺乏完善的執(zhí)法力量，有待各利益方共同探索。

（三）反制措施可配合其他手段實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)

在規(guī)范性反制、裁判性反制和執(zhí)行性反制類型中，多數(shù)反制屬于間接威懾手段的補(bǔ)充性反擊措施，并非直接對抗不當(dāng)規(guī)制的最佳措施。在禮讓、互惠的國際法原則及《草案》的指引下，任何國際間反制的實(shí)施仍需以“事先通知相對方”和“主動提出協(xié)商”為前提。因此，通過組織協(xié)商實(shí)現(xiàn)阻斷不當(dāng)規(guī)制的真正落地，仍是化解國際間規(guī)制的常見手段之一。針鋒相對地規(guī)制與反制無異于兩敗俱傷的國際貿(mào)易威脅，只能加深企業(yè)無所適從的經(jīng)營困難、扭曲長期商業(yè)規(guī)劃，造成企業(yè)退出相關(guān)市場或暫停其在相關(guān)市場運(yùn)營的嚴(yán)重不利后果。同時，國際間應(yīng)共同推動并鼓勵企業(yè)采用其他國際流通貨幣及結(jié)算系統(tǒng)，既能降低不當(dāng)規(guī)制的發(fā)生概率，又可提升反制措施的實(shí)質(zhì)效果，有助于轉(zhuǎn)變企業(yè)商業(yè)行為，形成國際間規(guī)制合法化、全球化市場信心回升、企業(yè)脫離選擇性合規(guī)的良性循環(huán)。

張旭晟

上海驥路律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：國際貿(mào)易、醫(yī)藥化工、政府監(jiān)管