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經(jīng)營者在華參與行業(yè)協(xié)會的 反壟斷法律風(fēng)險及防范

2014年第02期    作者:戴健民    閱讀 8,273 次

  行業(yè)協(xié)會作為同行業(yè)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間或經(jīng)營者與行業(yè)相關(guān)上下游企業(yè)之間交流合作、信息共享的平臺，其性質(zhì)天然具備了壟斷違法的潛在風(fēng)險。2011年年初，國家發(fā)展與改革委員會(簡稱國家發(fā)改委，負(fù)責(zé)查處價格壟斷違法行為)公布了其依據(jù)《反壟斷法》對浙江富陽市造紙業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成變更或固定價格的壟斷違法行為進(jìn)行調(diào)查處罰的首個案例。2013年7月29日，國家工商行政管理總局（簡稱國家工商總局），負(fù)責(zé)查處非價格壟斷違法行為）通過其最新開通的“反壟斷案件公布平臺”公布了自《反壟斷法》生效以來已查結(jié)的共12起壟斷案件，其中多達(dá)9起涉及行業(yè)協(xié)會組織經(jīng)營者達(dá)成的壟斷協(xié)議，可見行業(yè)協(xié)會一直以來都是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法重點(diǎn)之一。加之行業(yè)協(xié)會在中國行業(yè)內(nèi)的特殊地位，因此經(jīng)營者在組織或參加行業(yè)協(xié)會時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，做好合規(guī)安排和風(fēng)險防范措施。

  本文旨在對《反壟斷法》項(xiàng)下行業(yè)協(xié)會相關(guān)的法律制度進(jìn)行總結(jié)歸納，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的合規(guī)和風(fēng)險防范建議，以期為經(jīng)營者在華參加行業(yè)協(xié)會的實(shí)踐操作提供一定的指導(dǎo)。

一、《反壟斷法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會的法律框架

  （一）《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定

  《反壟斷法》第十一條規(guī)定：行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序。第十六條進(jìn)一步闡明：行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止（壟斷協(xié)議）的違法行為。

　   （二）配套規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

  國家發(fā)改委制定的《反價格壟斷規(guī)定》中第九條明確禁止行業(yè)協(xié)會從事下列行為：1、制定排除、限制價格競爭的規(guī)則、決定、通知等；2、組織經(jīng)營者達(dá)成本規(guī)定所禁止的價格壟斷協(xié)議；3、組織經(jīng)營者達(dá)成或者實(shí)施價格壟斷協(xié)議的其他行為。國家工商總局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》中第九條明文禁止行業(yè)協(xié)會以下列方式組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議行為：1、制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、標(biāo)準(zhǔn)等；2、召集、組織或者推動本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成含有排除、限制競爭內(nèi)容的協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等。由此可見，國家發(fā)改委和國家工商總局均在《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對行業(yè)協(xié)會的行為進(jìn)行了限制。

  （三）法律責(zé)任

  就行業(yè)協(xié)會實(shí)施壟斷違法行為的法律后果，《反壟斷法》第四十六條第三款規(guī)定：行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。

二、風(fēng)險識別與防范措施

  （一）經(jīng)營者作為發(fā)起人參與行業(yè)協(xié)會

  1、風(fēng)險識別

  目前，盡管我國《反壟斷法》及相關(guān)法律規(guī)定中并不存在直接規(guī)范行業(yè)協(xié)會發(fā)起人的條款。然而值得注意的是，一旦行業(yè)協(xié)會違反《反壟斷法》從而被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處以罰款或責(zé)令解散，則作為該行業(yè)協(xié)會的發(fā)起人的經(jīng)營者的商譽(yù)很可能受損。另外，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定壟斷協(xié)議是通過行業(yè)協(xié)會這個媒介達(dá)成的，從某種程度上來說，行業(yè)協(xié)會的發(fā)起人可被視為壟斷違法行為的組織者。執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定實(shí)施處罰時，這將是一個重要的考慮因素。

  進(jìn)一步而言，如果行業(yè)協(xié)會組織其會員企業(yè)實(shí)施任何壟斷協(xié)議行為，即使僅僅是在發(fā)起人通過行業(yè)協(xié)會參與實(shí)施了壟斷協(xié)議的情況下，也無法排除反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)將追究發(fā)起人責(zé)任的可能性。

  2、防范措施

  如上文所述，經(jīng)營者作為行業(yè)協(xié)會的發(fā)起人這一情況可能導(dǎo)致該經(jīng)營者的商譽(yù)受損或使得執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定對該經(jīng)營者實(shí)施處罰時加重該等處罰。因此，建議作為行業(yè)協(xié)會發(fā)起人的經(jīng)營者采取以下防范措施：

  （1）確保行業(yè)協(xié)會的章程和其他制度性文件符合《反壟斷法》的規(guī)定。A、該等文件應(yīng)包含一個原則性的陳述，表明該行業(yè)協(xié)會成立的目的并非為固定價格費(fèi)率、劃分市場、固定利潤水平、劃分客戶或?qū)嵤┢渌麎艛嘈袨椋?span>B、該等文件中不能含有任何文字明示或暗示限制或排除市場競爭的目標(biāo)或影響；C、行業(yè)協(xié)會的入會資格最好向在同一相關(guān)市場中競爭的所有經(jīng)營者開放(入會申請應(yīng)保持是自愿且非強(qiáng)制性的)，任何例外原則應(yīng)建立在合理且客觀的標(biāo)準(zhǔn)之上。同理，維持會員資格和會員“行為標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則應(yīng)當(dāng)是公平且無歧視的，不得非法限制會員企業(yè)之間的競爭行為。

  （2）合法的組織會議和討論。A、建議行業(yè)協(xié)會建立一套反壟斷合規(guī)制度，規(guī)定如何召開會議和開展內(nèi)部討論，以確保該等活動不違反《反壟斷法》的規(guī)定；B、建議對所有會員開展合規(guī)培訓(xùn)，告知如何在上述活動中確保行為合法；C、推薦在召開會議或開展內(nèi)部討論時，聘請法律專業(yè)人士出席，以便就行為的合法性及時提供法律意見；D、避免討論涉及商業(yè)敏感信息的話題，包括價格、產(chǎn)量、成本和利潤水平等。

  （3）合法采納建議。行業(yè)協(xié)會作出的任何建議(如購買條款和條件、采用標(biāo)準(zhǔn)化費(fèi)用指南)都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮，無論該種建議以何種形式（如通知、建議函或決議形式）作出。該等建議在本質(zhì)上應(yīng)始終僅為推薦性質(zhì)，不應(yīng)具有強(qiáng)制性。另外，行業(yè)協(xié)會應(yīng)避免設(shè)置制裁措施(如罰款或沒收押金)或其他形式的強(qiáng)迫手段，以迫使其會員服從該等可能具有限制競爭效果的建議(如固定價格的協(xié)同行為)。盡管如此，具有合法目的(如為了保證產(chǎn)品符合安全標(biāo)準(zhǔn))的制裁措施或非經(jīng)濟(jì)手段的制裁手段(如開除會員資格)通常不會構(gòu)成壟斷違法行為。

  （4）合法設(shè)立或修改行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定可以促進(jìn)市場競爭，特別是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定系用以提高產(chǎn)品的安全性、使消費(fèi)者更容易比較所提供的產(chǎn)品、或確保不同生產(chǎn)商的產(chǎn)品可以互相兼容的情況下。然而，當(dāng)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)可能具有限制市場進(jìn)入、妨礙技術(shù)革新或抑制經(jīng)營者參與競爭的能力的效果時，則可能引發(fā)壟斷違法的風(fēng)險。因此，當(dāng)行業(yè)協(xié)會擬著手實(shí)施任何設(shè)立或修改行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的行為(或相關(guān)事項(xiàng)，如制定標(biāo)準(zhǔn)化的供貨條款)之前，聘請反壟斷法律方面的律師進(jìn)行協(xié)助是一個明智的選擇。

  （二）經(jīng)營者作為會員參加行業(yè)協(xié)會

  1、風(fēng)險識別

  《反壟斷法》并未禁止任何經(jīng)營者成為行業(yè)協(xié)會的會員，也未對經(jīng)營者參與行業(yè)協(xié)會的行為作出任何直接規(guī)定。盡管如此，由于缺乏西方競爭文化的傳統(tǒng)，行業(yè)協(xié)會在中國常常被作為達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議的平臺，如通過交換商業(yè)敏感信息和市場需求信息實(shí)施價格固定。因此，以行業(yè)協(xié)會會員的身份參與行業(yè)協(xié)會的活動可能導(dǎo)致違反《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定的潛在風(fēng)險。

  2、防范措施

  根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)營者可考慮采取以下防范措施：

  （1）準(zhǔn)備一份依據(jù)中國《反壟斷法》專門定制的有關(guān)如何參與行業(yè)協(xié)會活動的反壟斷合規(guī)指導(dǎo)文件。該份文件應(yīng)當(dāng)主要包含下列內(nèi)容：A、參加行業(yè)協(xié)會會議時應(yīng)被禁止的行為種類；B、參加行業(yè)協(xié)會會議時被允許的行為種類；C、參加會議之前、之中和之后的防范措施(如審查會議議程等)。

  （2）對代表經(jīng)營者參加行業(yè)協(xié)會會議的員工進(jìn)行反壟斷合規(guī)培訓(xùn)。

  （3）及時審查并留存該等會議的會議紀(jì)要，當(dāng)任何潛在的壟斷違法行為發(fā)生時，應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆纱胧?span>(如放棄調(diào)整定價政策或向相關(guān)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報潛在的違法行為以獲得寬大處理)。

三、總結(jié)

  經(jīng)營者在華參與行業(yè)協(xié)會存在潛在的觸犯《反壟斷法》的風(fēng)險，這一方面取決于行業(yè)協(xié)會本身的性質(zhì)；另一方面則是由中國行業(yè)協(xié)會缺乏競爭文化的傳統(tǒng)所決定的。因此，無論是作為行業(yè)協(xié)會的發(fā)起人或是普通會員，經(jīng)營者防范行業(yè)協(xié)會活動風(fēng)險的首要措施是建立一套反壟斷合規(guī)制度，以明確何種行為違法并提供具體的合法操作指導(dǎo)；其次，對會員企業(yè)或內(nèi)部員工進(jìn)行反壟斷合規(guī)培訓(xùn)是必不可少的，這一方面可以使得會員企業(yè)或內(nèi)部員工能夠更為準(zhǔn)確地理解已建立的合規(guī)制度，另一方面而言，合規(guī)培訓(xùn)也是培養(yǎng)反壟斷和競爭文化的最佳途徑；再次，交換商業(yè)敏感信息和競爭者之間的協(xié)同行為是《反壟斷法》所明文禁止的，因此無論是行業(yè)協(xié)會的發(fā)起人或是普通會員企業(yè)都應(yīng)當(dāng)避免該等行為的發(fā)生；最后，聘請反壟斷專業(yè)人士或反壟斷律師實(shí)時參與行業(yè)協(xié)會的相關(guān)活動或協(xié)助進(jìn)行活動前期和后期合規(guī)審查的將有助于降低違法風(fēng)險?！?